Chapitre 9 - Poursuite et persécution

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9.1. Introduction
9.2. Poursuite ou persécution fondée sur un des motifs énoncés dans la Convention

9. Poursuite et persécution

9.1. Introduction

Le présent chapitre traite des cas où entre en jeu plus d’un élément de la définition de réfugié au sens de la Convention. Dans ces cas, il ne s’agit pas seulement de déterminer si le demandeur d’asile est victime de persécution; il faut également décider s’il existe un lien avec l’un des motifs énoncés dans la définition de réfugié au sens de la Convention. Les situations peuvent s’avérer complexes et difficiles à analyser : la solution consiste à déterminer quelles sont les exigences imposées par chaque élément et à découvrir quels sont les circonstances et les éléments qui sont liés.

9.2. Poursuite ou persécution fondée sur un des motifs énoncés dans la convention

9.2.1. Limites au pouvoir de légiférer et limites en matière d'exécution de la loi

Tout État a le droit d’adopter des lois qui contribueront à assurer un fonctionnement meilleur, plus sûr et plus juste de sa population et de son gouvernement. En outre, tout État a le droit d’infliger des peines à ceux qui violent ses lois. Toutefois, du point de vue du droit international relatif aux droits de la personne, il y a une limite que l’État ne peut légitimement franchir. Pour déterminer si l’État a agi dans les limites de ses compétences ou s’il les a outrepassées, la Section de la protection des réfugiés (SPR) doit tenir compte de la distinction entre deux catégories de cas : a) les cas où le traitement prévu pour le demandeur d’asile consisterait à lui infliger une peine pour une infraction à une loi qui ne viole pas les droits de la personne ou n’établit pas une distinction défavorable pour un motif énoncé dans la Convention, que ce soit à première vue ou dans son application; b) les cas où les actes du demandeur d’asile pourraient contrevenir à une loi de son pays, mais où les termes mêmes de la loi ou la mise en œuvre de celle-ci pourraient porter atteinte aux droits de la personne et entraîner un traitement défavorable.

9.2.2. Lois d'application générale

La Cour fédérale a examiné en détail les questions relatives aux « lois d’application générale ». Cette expression désigne une loi qui, à première vue, s’applique à la population entière d’un pays, sans distinction; elle n’est pas correctement employée si la loi en cause ne vise qu’une partie de la population^{Note de bas de page 1}. Pendant quelque temps, la décision de principe sur cette question était l’arrêt Musial^{Note de bas de page 2} ; toutefois, dans l’arrêt Zolfagharkhani^{Note de bas de page 3}, la Cour d’appel a analysé cette question plus en détail et a interprété l’arrêt Musial. Par conséquent, il faut maintenant considérer que l’arrêt Zolfagharkhani a prépondérance. Désormais, l’arrêt Musial ne doit être utilisé qu’avec prudence et une fois seulement que l’on a tenu compte de l’arrêt Zolfagharkhani.

Dans l’affaire Zolfagharkhani, la Cour a rejeté l’idée que, tant que la mesure prise par un gouvernement à l’égard d’un demandeur d’asile consiste simplement à appliquer « une loi ordinaire d’application générale », le gouvernement exerce nécessairement des poursuites et non de la persécution. Dans un pays dictatorial ou totalitaire, une loi ordinaire quelconque d’application générale peut très bien constituer un acte d’oppression politique^{Note de bas de page 4}.

Dans Zolfagharkhani^{Note de bas de page 5}, la Cour d’appel a formulé « quelques propositions générales relatives au statut d’une loi ordinaire d’application générale lorsqu’il s’agit de trancher la question de la persécution » :

La définition légale de réfugié au sens de la Convention rend l’objet (ou tout effet principal)^{Note de bas de page 6} d’une loi ordinaire d’application générale, plutôt que la motivation du demandeur d’asile, pertinente à l’existence d’une persécution^{Note de bas de page 7}.
La neutralité d’une loi ordinaire d’application générale, à l’égard des cinq motifs d’obtention du statut de réfugié, doit être jugée objectivement par les cours et les tribunaux canadiens lorsque cela est nécessaire^{Note de bas de page 8}.
Dans cet examen, une loi ordinaire d’application générale, même dans des sociétés non démocratiques, devrait […] être présumée valide et neutre, et le demandeur d’asile devrait être tenu, comme c’est généralement [le] cas dans les affaires de réfugiés, de montrer que les lois revêtent, ou bien en soi ou pour une autre raison, un caractère de persécution.
Il ne suffira pas au demandeur de montrer qu’un régime donné est généralement tyrannique. Il devra plutôt prouver que la loi en question a un caractère de persécution par rapport à un motif énoncé dans la Convention.

La gravité du préjudice est une autre question qui a été examinée relativement aux lois d’application générale. Il est très possible qu’une loi ou une politique d’application générale porte atteinte aux droits fondamentaux de la personne^{Note de bas de page 9}. Aussi, dans l’affaire Cheung, la Cour a décidé qu’une règle d’application générale peut constituer de la persécution lorsque la peine est disproportionnée par rapport à l’objectif de la loi, peu importe le but des autorités :

[…] si la punition ou le traitement imposés en vertu d’une règle d’application générale sont si draconiens au point d’être complètement disproportionnés avec l’objectif de la règle, on peut y voir de la persécution, et ce, indépendamment de la question de savoir si le but de la punition ou du traitement est la persécution. Camoufler la persécution sous un vernis de légalité ne modifie pas son caractère. La brutalité visant une fin légitime reste toujours de la brutalité^{Note de bas de page 10}.

Dans l’arrêt Chan (C.S.C.), le juge La Forest a approuvé les commentaires formulés par le juge d’appel Linden au sujet des « arguments fondés sur l’autorité de l’État » (selon les termes utilisés par le juge La Forest)^{Note de bas de page 11}. De plus, le juge La Forest a exposé sa propre opinion concernant l’idée de la « fin légitime » :

« [...] en règle générale, il n’est pas opportun que les tribunaux se prononcent, implicitement ou explicitement, sur la validité des politiques sociales d’un autre pays. En l’espèce, on ne connaît pas bien, au Canada, la portée exacte de la politique démographique chinoise, et il ne sert à rien de formuler des hypothèses gratuites quant à sa légitimité. Si le gouvernement chinois décide de freiner sa croissance démographique, c’est une question interne, qu’il lui appartient de trancher. De fait, il existe sans doute des moyens appropriés et acceptables, susceptibles de permettre la réalisation des objectifs de cette politique sans entraîner de violation des droits fondamentaux de la personne. Cependant, lorsque les moyens utilisés ont pour effet de mettre en péril des droits fondamentaux de la personne tel le droit de chacun à la sécurité de sa personne qui, en vertu du droit international, sont bien définis et jouissent d’une protection considérable, la ligne qui sépare la persécution et les moyens acceptables pour exécuter une politique légitime a alors été franchie. C’est à ce moment que les tribunaux canadiens peuvent, dans un cas donné, se prononcer sur la validité des moyens de mise en œuvre d’une politique sociale, et ce, en accordant ou en refusant à une personne le statut de réfugié au sens de la Convention [...]^{Note de bas de page 12}. [Italique ajouté.]

(La distinction entre l’objectif des autorités et les moyens qu’elles mettent en œuvre pour l’atteindre est examinée plus en détail dans la section 9.2.3. du présent chapitre.)

Par ailleurs, une peine qui est disproportionnée à l’infraction peut aussi constituer de la persécution^{Note de bas de page 13}. Il se peut également que la peine capitale ne constitue pas de la persécution lorsqu’elle est infligée pour certaines infractions^{Note de bas de page 14}.

Lorsque la Section de la protection des réfugiés applique l’expression « loi d’application générale », elle doit veiller à ne faire porter cette expression que sur ce qui est réellement autorisé par la loi en question. Lorsqu’une politique constitue une loi d’application générale, il se peut qu’une sanction particulière utilisée pour assurer la mise en œuvre de cette politique ne constitue pas une loi d’application générale^{Note de bas de page 15}. De plus, même lorsqu’il est question d’une telle loi dans la demande d’asile, la Section ne doit certainement pas écarter les mesures qui vont au-delà de cette loi. Lorsque la preuve indique l’existence de pénalités extrajudiciaires ou le non-respect de l’application régulière de la loi (d’un autre genre), l’examen ne doit pas se limiter uniquement aux dispositions législatives elles-mêmes^{Note de bas de page 16}. En fait, une déformation de l’application de la loi, tels que le dépôt d’accusations forgées et l’ingérence dans l’application régulière de la loi, peut être une forme de persécution^{Note de bas de page 17}. Dans un cas, la Cour d’appel a déclaré que la poursuite d’un demandeur d’asile découlant du fait qu’il refusait d’exécuter un ordre du gouvernement ne constituerait une simple poursuite que si l’ordre était « valide » et s’il n’était pas « illégal » ou « dénué d’un fondement juridique » ^{Note de bas de page 18}.

Lorsque les mesures prises pour amener le demandeur d’asile à se conformer à la loi respectent le principe de l’application régulière de la loi et que les sanctions infligées pour la violation d’une règle particulière ne sont pas graves, il ne s’agit pas de persécution^{Note de bas de page 19}.

9.2.3. Maintien de l'ordre, sécurité nationale et protection de l'ordre social

Dans certains cas, on peut soutenir que les actes de l’État sont acceptables non pas en raison de l’existence d’une loi habilitante (le cas échéant), mais plutôt parce que l’on considère que ces actes avaient pour but de protéger l’ordre social contre des dangers tels les actes criminels et le terrorisme. En réalité, les actes en question peuvent être très douteux sur le plan de la légalité.

C’est aussi dans ce contexte que les tribunaux ont débattu de la question de savoir si l’objectif qui amène les autorités à prendre certaines mesures peut servir d’excuse à leur comportement. Tout d’abord, l’extrait de l’arrêt Cheung qui a été cité plus haut – que « [l]a brutalité visant une fin légitime reste toujours de la brutalité^{Note de bas de page 20} » – reste encore pertinent. Il ne devient pas moins pertinent du fait que la brutalité est exercée sans qu’il existe une loi habilitante lui conférant une légitimité superficielle. De plus, dans l’affaire Thirunavukkarasu^{Note de bas de page 21}, une décision ultérieure traitant plus directement du concept de la protection de l’ordre social, la Cour d’appel a statué « qu’on ne peut absolument pas considérer que battre des suspects, si dangereux croit-on qu’ils soient, fait partie ‘des enquêtes parfaitement légitimes’ [sur des activités criminelles ou terroristes]^{Note de bas de page 22} ». La Cour a aussi déclaré que :

[...] l’état d’urgence au Sri Lanka ne peut justifier ni l’arrestation et la détention arbitraire, d’un civil innocent, ni les coups et la torture dont il est victime aux mains du gouvernement même à qui le demandeur est censé demander la protection^{Note de bas de page 23}.

On ne saurait non plus écarter les mauvais traitements dont le demandeur d’asile aurait été victime pour le motif que, en violant la loi, il a renoncé à son droit de se plaindre du traitement qui lui a été infligé en conséquence. Plutôt que de se contenter d’affirmer que le demandeur d’asile ne pouvait pas s’attendre à ce que les autorités approuvent les actes illégaux qu’il a commis, la Section de la protection des réfugiés doit déterminer si le traitement infligé au demandeur d’asile constituait de la persécution dans les circonstances^{Note de bas de page 24}.

Dans un certain nombre de cas, la Cour a suivi un raisonnement similaire à celui qui a été adopté dans les arrêts Cheung et Thirunavukkarasu^{Note de bas de page 25}. Toutefois, il y a également des cas où elle n’a pas appliqué un tel raisonnement^{Note de bas de page 26}. Dans certaines de ces affaires, les décisions que la Section de première instance a rendues semblent contredire l’esprit et la lettre des opinions exprimées par la Cour d’appel.

Selon certains juges, la sécurité nationale et l’ordre public sont des objectifs sociaux valides pour tout État, et le non-respect temporaire des droits civils dans une situation d’urgence ne constitue pas nécessairement de la persécution^{Note de bas de page 27}. À cet égard, avant de conclure que de mauvais traitements ne constituent pas de la persécution parce qu’il y a situation d’urgence, la Section de la protection des réfugiés devrait examiner plusieurs éléments. Y a-t-il vraiment situation d’urgence? Est-il possible de passer outre au droit qui est violé^{Note de bas de page 28} ? S’il s’agit d’un droit auquel il est possible de passer outre, quelle est la nature de l’urgence, dans quelle mesure peut-on passer outre au droit et existe-t-il un lien logique entre l’urgence et ce non-respect?

Certains juges ont statué que les détentions à court terme afin d’empêcher des crises^{Note de bas de page 29} ou de faire face au terrorisme^{Note de bas de page 30} ne constituent pas de la persécution. Il convient peut-être aussi de conclure que certaines formes de violence, notamment les coups, ne constituent pas de la persécution dans les circonstances d’un cas donné, même s’il s’agit d’actes répréhensibles qui violent les droits de la personne^{Note de bas de page 31} ; par exemple, il se peut que les sévices n’aient pas été infligés de manière répétitive ou ne soient pas suffisamment graves^{Note de bas de page 32} et qu’il n’y ait aucune possibilité qu’une telle situation se produise à l’avenir. Toutefois, compte tenu des arrêts Cheung et Thirunavukkarasu, la Section de la protection des réfugiés devrait faire preuve de prudence avant de considérer qu’un comportement violent ne constitue pas de la persécution^{Note de bas de page 33}.

9.2.4. Exécution de la loi et possibilité sérieuse

Même s’il est question dans la preuve d’un préjudice qui pourrait être qualifié de grave, la Section de la protection des réfugiés doit examiner s’il existe une possibilité sérieuse que le préjudice soit infligé^{Note de bas de page 34}. Il se peut qu’il existe une loi qui proscrive le comportement ou un trait distinctif du demandeur d’asile et qui prévoit pour ceux-ci une peine déraisonnable, mais cela ne signifie pas nécessairement qu’il y a une possibilité sérieuse que cette peine soit infligée au demandeur d’asile. La Cour suprême a souligné que, pour déterminer si la crainte du demandeur d’asile a un fondement objectif, il faut prendre en considération les lois en vigueur dans le pays d’origine du demandeur d’asile ainsi que la façon dont elles sont appliquées. À cet égard, la Cour a cité le paragraphe 43 du Guide du Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR)^{Note de bas de page 35}. Les mesures d’application peuvent varier d’une région à l’autre dans un pays et, si c’est le cas, « le caractère raisonnable de la crainte de persécution dépend, entre autres, des pratiques de l’autorité locale concernée^{Note de bas de page 36} ».

On pourrait notamment considérer que la possibilité est loin d’être sérieuse lorsque l’on constate que l’État n’a pas l’habitude de prendre des mesures pour faire appliquer la loi^{Note de bas de page 37}. Cependant, un demandeur d’asile ne devrait pas avoir à vivre discrètement afin d’éviter les poursuites^{Note de bas de page 38}. De plus, il est mentionné dans les Directives numéro 9 du président que même si des lois qui criminalisent le comportement du demandeur d’asile ne sont pas appliquées, leur existence peut créer un climat d’impunité et contribuer à la discrimination sociétale^{Note de bas de page 39}.

9.2.5. Lois régissant le droit de sortie

Dans certains pays, il existe des lois qui imposent des restrictions aux voyages à l’étranger. Ces lois peuvent énoncer que les départs sans autorisation (départs illégaux)^{Note de bas de page 40}, que les séjours à l’étranger se prolongeant au-delà d’une période déterminée (séjours indûment prolongés)^{Note de bas de page 41}, ou que les voyages dans certains pays constituent des infractions^{Note de bas de page 42}. Lorsque de telles lois existent, elles prévoient généralement des sanctions pour toute contravention à leurs dispositions.

Dans l’arrêt Valentin^{Note de bas de page 43}, la Cour d’appel a conclu que les personnes qui n’ont pas été persécutées ne peuvent se fabriquer elles mêmes une raison de craindre d’être persécutées en se rendant librement, de leur propre chef et sans raison, passibles de sanctions pour avoir violé une loi d’application générale. Une peine isolée pour avoir violé une loi d’application générale ne permettra que fort exceptionnellement de satisfaire à l’élément de répétition et d’acharnement qui est au cœur de la notion de persécution. De plus, le lien direct requis entre la peine encourue et un motif de persécution reconnu n’existe pas.

Dans la décision Zandi^{Note de bas de page 44}, la Cour a suivi l’arrêt Valentin et conclu qu’un transfuge ne peut pas obtenir un statut juridique au Canada en vertu de la LIPR en se créant un « besoin de protection » au titre de l’article 97 parce qu’il s’expose librement, de son propre chef et sans raison, à une sanction en enfreignant une loi d’application générale de son pays d’origine visant le respect des lois régissant le droit de sortie.

Dans la décision Donboli^{Note de bas de page 45}, le demandeur d’asile affirmait qu’il avait été persécuté parce qu’il avait quitté l’Iran illégalement et qu’il avait présenté une demande d’asile qui avait été rejetée et que la preuve démontrait que l’État réservait aux personnes dans une telle situation un traitement sévère ou extrajudiciaire. La Cour a conclu que la preuve documentaire faisait état d’un régime répressif affichant un piètre bilan en matière de droits de la personne, coupable d’abus systématiques. La Commission a commis une erreur en ne tenant pas compte des risques suivants :

[4] Dans Valentin c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1991] 3 C.F. 390, la Cour d’appel fédérale a jugé que la punition infligée en cas de sortie illégale d’un pays ne constitue pas, à elle seule, une crainte fondée de persécution, lorsque la punition découle d’une loi d’application générale. Néanmoins, lorsque les preuves le permettent, il est nécessaire d’examiner si une punition excessive ou extrajudiciaire en cas de sortie illégale du pays peut constituer un fondement raisonnable pour la crainte d’être persécutée.

Dans la décision Pernas, la Cour a souligné que la Commission doit examiner la validité du visa de sortie et les circonstances dans lesquelles il a été obtenu. Lorsque le demandeur d’asile a dû payer un pot de vin pour obtenir l’attestation de sécurité nécessaire pour obtenir le visa de sortie, la validité de celui-ci est remise en question^{Note de bas de page 46}.

Dans la décision Alfaro^{Note de bas de page 47}, la Cour a examiné la décision rendue antérieurement dans l’affaire Donboli et établi un critère à deux volets pour les demandes d’asile sur place fondées sur la sortie illégale d’un pays ou sur l’expiration d’un visa de sortie :

Le demandeur d’asile a‑t‑il contrevenu aux procédures de sortie ou aux conditions d’un visa de sortie et risque‑t‑il, de ce fait, de subir des sanctions quelconques?
Le demandeur d’asile risque‑t‑il pour ce motif de subir un traitement sévère ou extrajudiciaire de la part d’un régime répressif?

Toutefois, lorsque le demandeur d’asile a violé une loi régissant le droit de sortie, la décision de le punir pour cette infraction ou de lui infliger une certaine peine peut être liée à certaines caractéristiques, comme son passé politique. Les répercussions de l’acte du demandeur d’asile dépassant la peine prévue par la loi peuvent donner à penser que les actes des autorités constituent de la persécution^{Note de bas de page 48}. La Commission commet une erreur lorsqu’elle omet de prendre en compte les pénalités extrajudiciaires ou sévères qui pourraient être imposées au demandeur d’asile à la suite de sa sortie illégale^{Note de bas de page 49}.

9.2.6. Service militaire : objection de conscience, refus d'effectuer le service militaire, désertion

Les problèmes du demandeur d’asile peuvent découler de sa répugnance pour le service militaire. Soit le demandeur d’asile s’est enrôlé et est parti sans autorisation (c.-à-d. qu’il a déserté)^{Note de bas de page 50} ; soit il lui a été ordonné de rallier les troupes, mais il a refusé de le faire ou d’être enrôlé; soit il n’a pas encore été appelé sous les drapeaux, mais prévoit qu’il le sera bientôt et ne désire pas obtempérer.

Les tribunaux ont fixé quelques balises pour l’analyse des demandes d’asile de ce genre. Ainsi, les objecteurs de conscience et les déserteurs ne sont pas automatiquement visés par la définition de réfugié au sens de la Convention, et une personne n’est pas exclue de cette définition parce qu’elle est un objecteur de conscience ou un déserteur^{Note de bas de page 51}. Le pays qui impose un service militaire obligatoire ne persécute pas ses habitants^{Note de bas de page 52}. Avoir horreur du service militaire ou avoir peur du combat n’est pas suffisant en soi pour justifier une crainte d’être persécuté^{Note de bas de page 53}.

Les droits de l’homme et le droit humanitaire interdisent le recrutement et la participation d’enfants dans des conflits armés^{Note de bas de page 54}.

Lorsqu’elle effectue une analyse plus approfondie d’une demande d’asile, la Section de la protection des réfugiés doit examiner si les circonstances révèlent l’existence d’un lien entre le traitement appréhendé et l’un des motifs énoncés dans la Convention. C’est l’arrêt Zolfagharkhani^{Note de bas de page 55} qui fait autorité en ce qui concerne l’existence d’un lien (et d’autres facteurs) dans les cas où il est question du service militaire^{Note de bas de page 56}. Il faut s’inspirer des principes qui ont été formulés dans cet arrêt et qui sont cités plus haut^{Note de bas de page 57} pour déterminer si les problèmes qu’éprouve le demandeur d’asile en ce qui concerne le service militaire doivent être attribués à un motif énoncé dans la Convention ou si l’on doit considérer qu’il s’agit d’une sanction infligée pour une contravention à une loi d’application générale.

Toutefois, en aparté de l’arrêt Zolfagharkhani, un arrêt plus récent rendu par la Cour d’appel fédérale, soit l’arrêt Ates^{Note de bas de page 58}, soulève la question de savoir si l’objectionl’emprisonnement d’un objecteur de conscience qui refuse le service militaire peut ne jamais constituer un motif valable à l’appui d’une demande d’asile. Sans présenter d’analyse, la Cour a donné une réponse négative à la question certifiée suivante :

[traduction]
« Dans un pays où le service militaire est obligatoire, et où il n’existe aucune alternative à cette obligation, le fait d’intenter des poursuites et d’incarcérer l’objecteur de conscience qui refuse d’effectuer son service militaire constitue-t-il de la persécution fondée sur un motif visé par la Convention sur les réfugiés? »

L’arrêt Zolfagharkhani indique que ce ne sont pas les motifs pour lesquels le demandeur d’asile refuse d’effectuer son service militaire qui sont déterminants, mais plutôt l’objet ou l’effet principal de la loi sur la conscription^{Note de bas de page 59}. En conséquence, on doit se demander si la réaction des autorités au refus du demandeur d’asile d’effectuer son service militaire dépend d’une caractéristique prévue dans la Convention que les autorités attribuent au demandeur d’asile ou que celui-ci possède (les opinions politiques étant souvent l’élément le plus vraisemblable)^{Note de bas de page 60}. Même lorsque les convictions du demandeur d’asile ne devraient pas l’empêcher d’effectuer son service militaire, les autorités pourraient considérer son refus comme l’indice d’une opinion qu’elles désapprouvent.

Cependant, il semblerait que les motifs du demandeur d’asile n’ont pas été complètement écartés de l’ensemble des facteurs dont il faut tenir compte en ce qui concerne les demandes d’asile fondées sur le service militaire. Les cas n’établissent pas clairement, toutefois, à quel élément ou à quels éléments (lien, préjudice grave) ce facteur peut être lié, ni de quelle façon il doit être pris en considération au regard d’un élément particulier. Même dans l’affaire Zolfagharkhani, la Cour d’appel a mis l’accent sur la conviction invoquée par le demandeur d’asile pour justifier son refus de servir dans l’armée et a accordé une importance considérable au fait que la technique de combat particulière à laquelle s’opposait le demandeur d’asile était désapprouvée avec véhémence par la communauté internationale. Cependant, la Cour n’a pas donné beaucoup d’explications au sujet de la question de savoir comment l’attention portée à la conviction du demandeur d’asile devait être conciliée avec l’opinion selon laquelle les motifs du demandeur d’asile n’étaient pas pertinents^{Note de bas de page 61}. En outre, dans des décisions subséquentes, la Cour a tenu compte à maintes reprises de la conviction du demandeur d’asile ainsi que de l’attitude de la communauté internationale à l’égard des actes critiqués par ce dernier. On s’est même fondé clairement sur les motifs du demandeur d’asile^{Note de bas de page 62}. Il ne faut pas oublier ces ambiguïtés de la jurisprudence lorsqu’on examine les commentaires suivants relatifs aux demandes d’asile fondées sur des convictions^{Note de bas de page 63}.

On s’interroge sur le sens de l’expression « objecteur de conscience », qui donne lieu à une certaine confusion. Dans l’affaire Popov, la Section de première instance a souligné que, selon son « sens habituel », cette expression s’applique à « un pacifiste ou [à une personne qui est] contre la guerre et le militarisme sur le fondement de principes religieux ou philosophiques »^{Note de bas de page 64}. Il convient peut-être de réserver cette expression aux personnes qui s’opposent à toute forme de militarisme, mais, en même temps, il faut se rendre compte qu’il ne s’agit pas, pour statuer sur une demande d’asile, de déterminer si cette étiquette particulière s’applique.

Ce qui compte, c’est de déterminer si les convictions d’un demandeur d’asile ne seront suffisantes que si celui-ci s’oppose à toute forme de militarisme (ou si elles ont une portée générale). Dans l’arrêt Zolfagharkhani, la Cour d’appel a souligné que l’objection d’un demandeur d’asile peut être respectée même si elle est plus précise. En effet, elle a conclu que l’opposition du demandeur d’asile non pas au service militaire en général ni même au conflit particulier, mais à l’usage d’une catégorie d’armes (soit les armes chimiques) était valide et raisonnable^{Note de bas de page 65}. Dans le même ordre d’idées, la Section de première instance a statué qu’un demandeur d’asile peut s’opposer à servir dans un certain conflit sans avoir rien contre le service militaire en général et être néanmoins un réfugié au sens de la Convention^{Note de bas de page 66}.

Cela ne signifie pas que toute objection de conscience ayant une portée limitée suffira. Elle pourra être jugée suffisamment grave si la communauté internationale juge contraires aux règles de conduite les plus élémentaires les actions militaires auxquelles le demandeur d’asile s’oppose^{Note de bas de page 67}. Par contre, on ne doit pas considérer que des opérations militaires contreviennent aux normes internationales s’il ne s’agit que de violations isolées de ces normes. Il doit plutôt s’agir d’activités militaires qui violent ces normes et qui sont tolérées de manière générale par l’État^{Note de bas de page 68}.

Le préjudice grave qui est une condition préalable à la persécution peut résider dans la contrainte exercée sur le demandeur d’asile pour qu’il effectue son service militaire; lorsque des convictions sont en jeu, il y a aussi atteinte à la liberté de conscience du demandeur d’asile; lorsque les actions militaires violent des normes internationales, le demandeur d’asile pourrait être contraint de s’associer au méfait^{Note de bas de page 69}. Il ne faut pas oublier que, parfois, la conscription n’est pas prévue par la loi; dans de tels cas, on ne saurait prétendre qu’il s’agit de l’exercice légitime de ses pouvoirs par l’État. Un organisme peut être habilité, de fait, à contraindre des personnes à effectuer leur service militaire sans toutefois être le gouvernement légitime et sans avoir le droit d’enrôler des individus^{Note de bas de page 70}.

Lorsque, par suite d’un appel sous les drapeaux, le demandeur d’asile n’est pas nécessairement contraint d’effectuer son service militaire, l’atteinte à ses droits est moindre et la légitimité des exigences de l’État à son égard est plus grande. Par conséquent, si le demandeur d’asile peut, grâce à son objection de conscience, obtenir d’être exempté du service militaire ou d’être affecté à une autre forme de service (c.-à-d. service non militaire, non lié au combat ou extérieur à un théâtre particulier d’opérations), la loi sur la conscription ne constitue peut-être pas intrinsèquement de la persécution^{Note de bas de page 71}.

Il n’y a pas non plus persécution lorsque les peines infligées pour refus d’effectuer le service militaire ne sont pas sévères^{Note de bas de page 72}, sauf peut-être lorsque le refus survient dans le cadre d’opérations militaires condamnées parce que contraires aux règles de conduite élémentaires^{Note de bas de page 73}. La Section de la protection des réfugiés doit non seulement examiner la peine prévue par la loi, mais aussi le traitement effectivement réservé aux déserteurs^{Note de bas de page 74}.

La Commission doit également examiner si la loi d’application générale sera appliquée de façon équitable et impartiale à un demandeur d’asile donné, tant sur le plan de la poursuite que de la sanction^{Note de bas de page 75}. Lorsque le traitement réservé aux objecteurs de conscience est pire que celui réservé aux personnes reconnues coupables d’une infraction, cela peut équivaloir à de la persécution plutôt qu’à des poursuites pour une infraction à une loi d’application générale^{Note de bas de page 76}. Lorsque le demandeur d’asile est passible d’une peine d’emprisonnement, il serait erroné de négliger d’établir si les conditions de détention difficiles dans le pays en question équivalent à des traitements ou peines cruels et inusités au titre du paragraphe 97(1) de la LIPR^{Note de bas de page 77}.

Un peu comme on considère que le demandeur d’asile ne sera pas persécuté s’il n’est pas obligé de s’engager dans une action militaire, on estime que la Section de la protection des réfugiés ne devrait pas approuver une objection au sujet du service militaire obligatoire dans le pays de référence si le demandeur d’asile a choisi d’immigrer dans ce pays tout en sachant que le service militaire y est obligatoire^{Note de bas de page 78}.

La disponibilité de la protection de l’État pour des déserteurs est devenue une question clé dans une série d’affaires concernant des militaires américains pendant la guerre en Iraq. Deux hommes, Hinzman et Hughey, se sont enrôlés volontairement dans l’armée américaine. Pendant leur service dans l’armée, ils en sont venus à s’opposer à la guerre en Iraq, ont déserté et fui au Canada où ils ont demandé l’asile.

La CISR a rejeté leurs demandes d’asile. En effet, la SPR^{Note de bas de page 79} a conclu que les demandeurs d’asile auraient droit à l’entière protection d’un processus judiciaire civil et militaire juste et impartial aux États-Unis. Par conséquent, ils n’avaient pas réfuté la présomption de protection de l’État, et leurs demandes d’asile devaient être rejetées. La SPR a également conclu qu’ils n’étaient pas des objecteurs de conscience parce que (1) leur décision de déserter l’armée américaine était motivée par une opposition à une guerre en particulier et non pas par une opposition à la guerre en général et (2) la guerre en Iraq n’est pas visée par le paragraphe 171 du Guide du HCR comme étant contraire aux règles de conduite les plus élémentaires. Et finalement, la SPR a conclu que la peine susceptible de leur être imposée à la suite de leur désertion ne serait pas appliquée d’une manière discriminatoire et ne serait ni excessive ni disproportionnellement sévère.

Le juge Mactavish de la Cour fédérale^{Note de bas de page 80} a confirmé les décisions de la SPR en concluant que le paragraphe 171 du Guide portait sur la conduite « sur le terrain » du soldat en question et non pas sur la légalité de la guerre elle-même et que les demandeurs d’asile n’avaient pas établi qu’ils auraient participé à la perpétration d’actes illégaux s’ils étaient allés en Iraq. Le juge Mactavish a certifié la question suivante :

[traduction]
Dans le cas d’une demande d’asile présentée par un simple fantassin, la question de savoir si un conflit donné est illégal selon le droit international est-elle pertinente eu égard à la décision que doit prendre la Section de la protection des réfugiés en vertu du paragraphe 171 du Guide du HCR?

La Cour d’appel fédérale^{Note de bas de page 81}, dans une décision unanime, a refusé de répondre à la question certifiée. Le juge Evans, s’exprimant au nom de la Cour, a conclu que Hinzman et Hughey n’avaient pas suffisamment cherché toutes les possibilités d’obtenir la protection de l’État aux États-Unis avant de demander la protection internationale. Les déclarations suivantes de la Cour d’appel fédérale présentent un certain intérêt :

La présomption de protection étatique s’applique autant dans les cas où une personne prétend craindre d’être persécutée par des entités non étatiques que dans les cas où l’État serait le persécuteur. Cette présomption est d’autant plus applicable quand l’État d’origine est un pays démocratique comme les États-Unis.
Le demandeur d’asile provenant d’un pays démocratique devra s’acquitter d’un lourd fardeau pour démontrer qu’il n’était pas tenu d’épuiser tous les recours dont il pouvait disposer dans son pays avant de demander l’asile.

9.2.7. Politique de l'enfant unique/des deux enfants en Chine

Il existe en République populaire de Chine une politique qui, sous réserve d’exceptions, limite à un le nombre d’enfants par couple. Diverses sanctions ont été utilisées pour assurer l’observation de cette politique^{Note de bas de page 82}. Cette dernière a été remplacée à la fin de 2015 par une politique permettant d’avoir deux enfants. Dans la mesure où des restrictions et sanctions semblables sont utilisées pour faire respecter la politique des deux enfants, la loi qui a été élaborée relativement à la politique de l’enfant unique est toujours pertinente^{Note de bas de page 83}, et les commissaires doivent évaluer attentivement les éléments de preuve concernant les sanctions qui pourraient être imposées au demandeur d’asile, le cas échéant^{Note de bas de page 84}.

Les demandes d’asile fondées sur la politique de l’enfant unique ont généré une jurisprudence considérable. Il existe trois décisions de principe relativement à ce sujet. Dans le premier de ces arrêts, Cheung^{Note de bas de page 85}, la Cour d’appel a reconnu la qualité de réfugié au sens de la Convention aux demandeures d’asile : il s’agissait d’une femme qui devait faire face à la stérilisation forcée et de sa fille mineure qui était née en contravention de la politique. Trois juges ont rendu une décision unanime dans Cheung.

Par la suite, dans l’arrêt Chan^{Note de bas de page 86}, la Cour d’appel a rendu, à la majorité, une décision défavorable à l’égard d’un homme qui devait, prétendait-il, subir une stérilisation forcée. Deux juges (Heald et Desjardins) ont rendu la décision majoritaire; le troisième juge (Mahoney), qui avait également instruit l’affaire Cheung, était dissident. Chacun de ces trois juges a fourni des motifs séparés, et il y avait des différences importantes même entre les motifs des deux juges de la majorité. Il y a lieu de noter que la Cour suprême a rendu l’arrêt Ward^{Note de bas de page 87} après l’arrêt Cheung mais avant l’arrêt Chan (C.A.F.). Les arrêts Cheung et Ward ont été examinés par la Cour d’appel dans l’arrêt Chan.

L’arrêt Chan (C.A.F.) a été porté en appel, et la décision rendue par la Cour suprême dans cette affaire constitue le troisième arrêt faisant autorité^{Note de bas de page 88}. Encore une fois, la décision était partagée : par une majorité de quatre juges contre trois, la Cour suprême a rejeté l’appel, a confirmé les décisions de la Cour d’appel et de la Section du statut de réfugié et a rendu une décision défavorable à l’égard de l’appelant (le demandeur d’asile).

Le point crucial du jugement de la majorité de la Cour suprême (rédigé par le juge Major) est que les éléments de preuve n’appuyaient pas les allégations du demandeur d’asile, plus particulièrement l’allégation voulant qu’il existe une possibilité sérieuse qu’il soit physiquement contraint de subir une stérilisation. Outre le fait qu’il reprend les opinions exprimées par la Cour d’appel dans l’arrêt Chan (y compris celles concernant les arrêts Cheung et Ward), le juge Major a refusé d’aborder ou de trancher certaines questions juridiques qui avaient été examinées par le tribunal inférieur dans cette affaire, par exemple la question de savoir si la stérilisation forcée constitue de la persécution, si la demande d’asile concernait un groupe social, et si, en ayant un deuxième enfant, le demandeur d’asile exprimait une opinion politique (ou si cela constituait un acte qui serait interprété par les autorités comme l’expression d’une opinion politique).

Les juges dissidents de la Cour suprême (dont les motifs ont été rédigés par le juge La Forest) ont évalué la preuve différemment, et ils auraient laissé à la Section du statut de réfugié le soin de réévaluer la preuve. Toutefois, pour conclure qu’il y avait lieu de faire droit à l’appel, ces juges ont traité de certaines questions juridiques qui n’ont pas été abordées par la majorité. Les commentaires des juges dissidents sur ces questions sont convaincants dans la mesure où ils ne sont pas contredits par la majorité et reflètent l’opinion d’un nombre important de juges de la Cour suprême. En outre, il y a lieu de noter que ces commentaires, s’ils constituent une explication de l’arrêt Ward, proviennent de l’auteur des motifs de cette dernière décision, le juge La Forest.

D’autres détails de ces trois arrêts clés figurent dans les pages qui suivent.

Dans le cadre de demandes d’asile où l’on invoquait la politique de l’enfant unique, la Cour d’appel a répété que tous les éléments de la définition de réfugié au sens de la Convention doivent être présents. Ainsi, la Cour a signalé que, lorsque la demande d’asile concerne la violation d’une politique valide, l’horreur de la pénalité ou l’existence d’une crainte fondée de persécution ne permettent pas de conclure que le demandeur d’asile est un réfugié au sens de la Convention; il est également nécessaire que la sanction soit infligée pour un motif énoncé dans la Convention^{Note de bas de page 89}. Par ailleurs, si l’existence d’un lien avec l’un des motifs énoncés dans la Convention est démontrée, le demandeur d’asile doit néanmoins encore prouver qu’il craint avec raison d’être persécuté^{Note de bas de page 90}.

Quant à la question du préjudice grave, la Cour a statué, tant dans l’arrêt Cheung que dans l’arrêt Chan (C.A.F.) que le mauvais traitement appréhendé satisfaisait aux conditions prescrites. Par conséquent, la stérilisation forcée ou fermement imposée^{Note de bas de page 91} constitue de la persécution, que la victime soit une femme^{Note de bas de page 92} ou un homme^{Note de bas de page 93}. Dans l’arrêt Cheung, le juge d’appel Linden a expliqué cette conclusion de la manière suivante^{Note de bas de page 94} :

Même si la stérilisation forcée était acceptée comme une règle d’application générale, ce fait n’empêcherait pas nécessairement une revendication du statut de réfugié au sens de la Convention. Dans certains cas, l’effet d’une règle d’application générale peut constituer de la persécution. […] Dans l’affaire Padilla, la Cour a décidé qu’une commission doit examiner les pénalités extrajudiciaires qui pourraient être imposées. De même, en l’espèce, la crainte de l’appelante ne réside pas simplement dans le fait qu’elle peut s’exposer aux pénalités économiques autorisées par la politique chinoise de l’enfant unique. Cela peut très bien être acceptable. Plus exactement, [la demandeure d’asile] à l’instance craint vraiment la stérilisation forcée; sa crainte s’étend au-delà des conséquences de la règle d’application générale pour inclure un traitement extraordinaire dans son cas qui ne découle normalement pas de cette règle. [...] De plus, si la punition ou le traitement imposés en vertu d’une règle d’application générale sont si draconiens au point d’être complètement disproportionnés avec l’objectif de la règle, on peut y voir de la persécution, et ce, indépendamment de la question de savoir si le but de la punition ou du traitement est la persécution. Camoufler la persécution sous un vernis de légalité ne modifie pas son caractère. La brutalité visant une fin légitime reste toujours de la brutalité.
La stérilisation forcée des femmes est une violation essentielle des droits fondamentaux de la personne. [...] La stérilisation forcée d’une femme est une violation grave et totalement inacceptable de la sécurité de sa personne. La stérilisation forcée soumet une femme à des traitements cruels, inhumains et dégradants. [...] Je suis donc certain que la menace de stérilisation forcée peut engendrer une crainte de persécution selon la définition de réfugié au sens de la Convention figurant dans la Loi sur l’immigration.

Dans l’arrêt Chan (C.S.C.), le juge La Forest a mentionné ce qui suit dans ses motifs de dissidence :

[...] quelle que soit la technique utilisée, il est incontestable que la stérilisation forcée est essentiellement un traitement inhumain et dégradant donnant lieu à une mutilation corporelle irréversible et qu’elle constitue le type même de violation majeure des droits fondamentaux de la personne visée par le droit relatif aux réfugiés^{Note de bas de page 95}.

La Section de première instance a statué que l’avortement forcé, qui est une invasion du corps de la femme, équivaut à une stérilisation forcée ou est même pire que celle-ci et, par conséquent, constitue de la persécution^{Note de bas de page 96}. La Cour a également reconnu que l’introduction forcée d’un stérilet constitue une forme de persécution^{Note de bas de page 97}. Toutefois, les sanctions économiques, comme moyen d’assurer le respect de la loi, ne constituent pas de la persécution^{Note de bas de page 98}.

Quant à la nécessité de l’existence d’une crainte fondée de persécution, la Section de première instance a fait remarquer qu’il ne s’agissait pas de déterminer si la demandeure d’asile avait été forcée dans le passé de subir un avortement, mais plutôt s’il y avait une possibilité raisonnable qu’elle soit contrainte de le faire si on la renvoyait en Chine^{Note de bas de page 99}.

C’est l’existence d’un lien qui a constitué le principal point de désaccord entre les arrêts Cheung et Chan (C.A.F.). Dans ces deux arrêts, la Cour a formulé des points de vue fort différents sur la question de savoir si la stérilisation forcée serait infligée pour l’un des motifs énoncés dans la Convention. Dans Cheung, la Cour a statué qu’un groupe social était visé^{Note de bas de page 100} ; les juges de la majorité en sont arrivés à une conclusion tout à fait différente dans Chan (C.A.F.)^{Note de bas de page 101}. Parlant au nom de la majorité dans l’arrêt Chan (C.S.C.), le juge Major a choisi de ne pas examiner la question de savoir si l’affaire concernait l’existence d’un groupe social^{Note de bas de page 102}. Cependant, le juge La Forest (dissident) a précisé que « [l]es personnes comme l’appelant, si elles sont persécutées parce qu’elles ont eu plus d’un enfant, peuvent invoquer l’appartenance à un groupe social^{Note de bas de page 103} ». Veuillez vous reporter au chapitre 4 pour une description plus complète des opinions exprimées par la Cour suprême du Canada sur la question du groupe social.

On pourrait également invoquer les opinions politiques en ce qui concerne la politique de l’enfant unique. Toutefois, dans l’arrêt Chan (C.A.F.), le juge d’appel Heald a statué que les réactions des autorités à l’inobservation de leur politique par le demandeur d’asile ne découleraient pas de ses opinions politiques^{Note de bas de page 104} ; il semble que le juge d’appel Desjardins penchait pour la même conclusion^{Note de bas de page 105}.

Dans l’affaire Cheng, même si le demandeur d’asile avait invoqué l’appartenance à un groupe social (« les personnes qui ont enfreint la politique du gouvernement chinois en matière de planification familiale »), il était aussi question de religion. Le demandeur d’asile était de foi catholique romaine, et c’était à cause de ses croyances religieuses qu’il s’était opposé à la politique^{Note de bas de page 106}.

9.2.8. Mœurs religieuses ou culturelles

Il existe dans chaque société des limites concernant ce qui y est considéré comme un comportement acceptable. Dans certains pays, il est possible que les normes sociales (ou les normes imposées par le groupe au pouvoir) soient plus contraignantes qu’ailleurs. Ces normes peuvent porter atteinte à l’exercice des droits de la personne et imposer des limites à certaines catégories de personnes – catégories qui peuvent se définir en fonction des caractéristiques qui sont protégées dans la Convention. Ces restrictions peuvent être prévues dans la loi, et leur respect, être assuré par des mesures coercitives et des sanctions. Le demandeur d’asile qui transgresse les conventions de son pays (et qui, en même temps, viole peut-être la loi) court peut-être le risque de subir un préjudice grave.

Lorsqu’elle examine les normes en vigueur dans d’autres sociétés, la Section de la protection des réfugiés ne doit pas oublier que l’application de la définition de réfugié au sens de la Convention exige l’évaluation de la situation du demandeur d’asile et des actes commis contre lui par rapport aux normes internationales relatives aux droits de la personne (qui peuvent parfois être interprétées suivant le droit canadien)^{Note de bas de page 107}. Il ne convient pas de renvoyer seulement aux notions de convenances privilégiées par la majorité ou les dirigeants du pays du demandeur d’asile. À cet égard, il y a lieu de consulter la section 3.1.1.1. du chapitre 3^{Note de bas de page 108}.

Parmi les cas concernant les normes sociales, il y a ceux des femmes qui font l’objet de restrictions liées à la religion ou aux traditions et ceux des Ahmadis du Pakistan.

9.2.8.1. Restrictions imposées aux femmes

Dans l’affaire Namitabar, la Section de première instance a statué que la peine prévue par la loi iranienne qui exige le port du tchador par les femmes peut constituer de la persécution. La Cour a souligné que la peine pouvait être infligée en l’absence de garanties procédurales et qu’elle était disproportionnée par rapport à l’infraction^{Note de bas de page 109}. Dans l’affaire Fathi-Rad, où il s’agissait encore une fois du code vestimentaire iranien, la Section de première instance a conclu que le traitement infligé à la demandeure d’asile pour des infractions purement mineures au code vestimentaire islamique applicable en Iran était tout à fait disproportionné par rapport à l’objectif de la loi^{Note de bas de page 110}. Par contre, dans l’affaire Hazarat^{Note de bas de page 111}, la Section de première instance a confirmé la conclusion selon laquelle les restrictions imposées aux femmes par des lois et pratiques adoptées par le gouvernement des moudjahidines en Afghanistan (notamment des restrictions concernant la tenue vestimentaire, les déplacements à l’extérieur du domicile, les voyages, l’éducation et le travail) n’étaient que de la discrimination et non de la persécution.

Dans l’affaire Ameri^{Note de bas de page 112}, la demandeure d’asile, une femme qui n’aimait pas le code vestimentaire iranien, alléguait que les femmes étaient victimes des moyens par lesquels le code était appliqué. Voici la réponse donnée par la Section de première instance à cette allégation :

Il n’y avait aucune preuve que les activités, les engagements ou les croyances de la demandeure iraient à l’encontre des politiques et des lois iraniennes, si elle retournait dans ce pays, au point de s’exposer, de la part de l’État, à des actes vengeurs qui constitueraient de la persécution. Il a donc été conclu que la crainte qu’elle disait éprouver était dénuée de fondement objectif. Je ne suis pas persuadé que la conclusion à laquelle le tribunal est arrivé sur cet aspect de sa revendication était déraisonnable^{Note de bas de page 113}.

Dans le même esprit ou presque, il convient de signaler l’arrêt Pour^{Note de bas de page 114}, où on prétendait que toutes les femmes résidant dans un État qui ne sont pas d’accord avec les règles discriminatoires particulières fondées sur le sexe, tel le code iranien relatif à la tenue vestimentaire des femmes, sont victimes de persécution. La Section de première instance a fait remarquer que cette idée allait beaucoup plus loin que les décisions qu’elle a rendues dans les affaires Namitabar^{Note de bas de page 115} et Fathi-Rad^{Note de bas de page 116}, qui concernaient des femmes qui avaient commis une série d’actes visant à défier la loi et avaient été punies en conséquence.

Il semble donc qu’une demande d’asile sera rejetée si, dans le passé, la demandeure d’asile n’a pas revendiqué un droit et exprimé ainsi expressément son opposition (ou si, malgré son opposition, elle n’a pas été victime de mauvais traitements). Par ailleurs, la Cour a également considéré qu’il ne convient pas d’exiger de la demandeure d’asile qu’elle « achète la paix » en s’empêchant d’exercer l’un de ses droits fondamentaux ou en consentant à la violation de celui-ci^{Note de bas de page 117}.

En ce qui concerne le lien, la Section de première instance a mentionné qu’une loi qui vise précisément la manière dont les femmes doivent se vêtir ne peut être considérée comme une loi d’application générale visant tous les citoyens^{Note de bas de page 118}. Le non-respect du code vestimentaire par une femme peut être perçu comme une manifestation d’opposition au régime théocratique en place^{Note de bas de page 119}. Autrement dit, selon les circonstances, il peut y avoir un lien avec un groupe social (genre), des opinions politiques ou une religion en particulier.

Deux affaires portaient sur le refus de femmes de se conformer au code vestimentaire d’un État démocratique et laïque. Une loi turque interdit le port du foulard dans les lieux et édifices du gouvernement. Dans la décision Sicak^{Note de bas de page 120}, la Commission a rejeté une demande d’asile fondée sur la religion et l’appartenance à un groupe social, soit les personnes qui portent le foulard en Turquie. Elle ne croyait pas que la demandeure d’asile avait participé à des manifestations ni qu’elle avait été arrêtée ou maltraitée par la police. La Commission a conclu à l’absence de crainte subjective et d’actes de persécution au sens de l’article 96 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (LIPR). Sans expressément mentionner l’article 97 de la LIPR, elle a analysé la composante objective de la demande d’asile (et la Cour semble avoir approuvé cette analyse). Le conseil a noté :

98 p. 100 de la population de la Turquie est musulmane;
le principe de la laïcité, tel qu’il est appliqué en Turquie, a été établi il y a 60 ans;
la loi interdisant le port du foulard dans les endroits publics a été maintenue par la Cour constitutionnelle de Turquie, et la Cour européenne des droits de l’homme a confirmé cette décision;
la Turquie est un pays démocratique qui tient des élections libres.

La Commission a conclu que la demandeure d’asile ne risquait pas d’être persécutée, mais plutôt d’être poursuivie pour avoir violé une loi d’application générale.

Dans l’affaire Kaya^{Note de bas de page 121}, la Cour a confirmé la décision rendue dans l’affaire Sicak. En ce qui concerne le point c) ci-dessus, la Cour a souligné que « [l]es lois doivent être considérées dans leur contexte social. Madame Kaya a le droit de pratiquer sa religion et de porter le hijab (foulard) en public. » La Cour a ajouté que l’affaire Namitabar et l’affaire Fathi-Rad concernaient dans les deux cas des Iraniennes qui étaient tenues par la loi iranienne de porter le tchador. « Il serait simple, mais erroné d’affirmer que le droit des Iraniennes de ne porter nulle part le tchador et le droit des Turques de porter le hijab n’importe où constituent le même droit fondamental^{Note de bas de page 122}. »

L’affaire Kaya a été approuvée par la Cour dans la décision Aykut^{Note de bas de page 123}. La Cour a souligné, dans une remarque incidente, que la loi turque s’applique à toutes les formes de tenue vestimentaire religieuse ou de signes, y compris les barbes, les capes, les turbans, les fez, les casquettes, les voiles et les foulards islamiques. « En fait, il existe des éléments de preuve qui démontrent, à l’égard des cartes de santé ou des cartes universitaires, que l’exigence prévoyant des photographies montrant le visage en entier des gens est vraiment appliquée aux hommes portant une barbe. » Dans l’affaire Vidhani, la Section de première instance a jugé que la demandeure d’asile appartenait à un groupe social, à savoir les femmes qui ont contracté un mariage arrangé auquel elles n’ont pas consenti. Elle a également fait allusion à un autre groupe social, les « femmes asiatiques au Kenya » et a précisé que la demandeure d’asile semblait faire partie de la première catégorie établie dans l’arrêt Ward (les groupes définis par une caractéristique innée ou immuable)^{Note de bas de page 124}.

Dans l’affaire Ali, Shaysta-Ameer, la Section du statut de réfugié a statué qu’une demandeure d’asile adulte appartenait à un groupe constitué de femmes cultivées. La Section de première instance a apparemment considéré que la fille âgée de neuf ans de cette demandeure d’asile appartenait au même groupe ou à un groupe similaire^{Note de bas de page 125}.

Pour des renseignements supplémentaires sur les demandes d’asile présentées par des femmes qui transgressent les conventions de leur pays, voir le document intitulé Revendicatrices du statut de réfugié craignant d’être persécutées en raison de leur sexe^{Note de bas de page 126}.

9.2.8.2. Les Ahmadis du Pakistan

Au Pakistan, la loi interdit aux personnes appartenant au groupe religieux ahmadi de mener certaines activités (activités qui sont liées à la pratique de leur religion ou à leur identité religieuse) et prévoit des peines en cas d’infraction. L’une des lois concernées est l’ordonnance XX.

Au fil des ans, des cas de demandeurs d’asile Ahmadis ont été analysés de différentes façons, comme le démontrent les paragraphes suivants.

La Section de première instance a dit que la simple existence d’une loi oppressive (ordonnance XX) qui n’est appliquée que de manière irrégulière ne prouve pas en soi que tous les membres du groupe visé par la loi (les Ahmadis) ont de bonnes raisons de craindre d’être persécutés^{Note de bas de page 127}.

Dans l’affaire Ahmad^{Note de bas de page 128}, le demandeur d’asile voulait soutenir devant la Section du statut de réfugié que, étant donné sa nature même, la simple existence de l’ordonnance XX signifiait que le demandeur d’asile était persécuté. La Cour a reconnu qu’il serait approprié pour le demandeur d’asile de faire valoir un tel argument (même si, se fondant sur un examen de la preuve, la Cour a aussi soulevé un doute sur la possibilité que cet argument soit retenu).

Dans la décision Rehan^{Note de bas de page 129}, la Section du statut de réfugié a souscrit aux propos suivants, qui sont tirés du jugement rendu par la Cour d’appel anglaise dans Ahmad and others v. Secretary of State for the Home Department^{Note de bas de page 130} :

[traduction]
[...] [L]e secrétaire d’État a reconnu que l’ordonnance en soi pouvait très bien être considérée comme une mesure discriminatoire à l’encontre de tous les membres de la secte ahmadie; cependant, à mon avis, il est difficile de croire qu’elle pouvait rendre les appelants passibles de persécution du seul fait qu’ils étaient membres de la secte. Les seuls membres de la secte qui risquent d’être persécutés sont les personnes qui forment le projet de transgresser les dispositions de l’ordonnance. Aucune disposition de celle-ci n’empêchait qui que ce soit de partager les croyances de la secte sans participer à l’une ou l’autre des activités explicitement interdites.
[...] il était évident pour [le secrétaire d’État] que la plupart des Ahmadis mènent une vie ordinaire sans être troublés par le gouvernement, malgré l’existence de l’ordonnance. À mon avis, il avait parfaitement le droit de présumer que, si les appelants avaient eu l’intention, à leur retour au Pakistan, de désobéir à l’ordonnance et que, pour cette raison ou principalement pour cette raison, ils craignaient d’être persécutés, ils l’auraient dit [...].

Il semble que la Section de première instance ait statué qu’il était raisonnable pour la Section du statut de réfugié de fonder sa décision sur cette analyse, mais n’est pas allée jusqu’à dire que celle-ci était correcte^{Note de bas de page 131}. En outre, la Section de première instance a souligné que, si le demandeur d’asile avait déclaré ou démontré une intention de contrevenir à l’ordonnance XX et que sa conduite passée avait été compatible avec une telle intention, il aurait très bien pu prouver le bien-fondé de sa demande d’asile^{Note de bas de page 132}.

Dans l’affaire Ahmed^{Note de bas de page 133}, la Section de première instance a fait remarquer que « [...] la Cour fédérale n’a pas encore clairement décidé si les lois discriminatoires du Pakistan constituent effectivement de la persécution à l’égard des Ahmadis. Elle a préféré adopter une analyse du cas par cas des craintes de persécution future des revendicateurs du statut de réfugié. » Devant la Section de première instance, le ministre a reconnu que la Section du statut de réfugié avait conclu à tort que les mauvais traitements que le demandeur d’asile avait subis ne constituaient pas des incidents de persécution antérieure; toutefois, la Section de première instance a confirmé la conclusion qu’il n’y avait aucune possibilité sérieuse de persécution.

Dans l’affaire Mehmood^{Note de bas de page 134}, la Section de première instance a conclu que la Section du statut de réfugié avait commis une erreur en restreignant son analyse à la question de savoir si le demandeur d’asile était un membre inscrit ou officiel de la religion ahmadie. Compte tenu de la preuve dont elle avait été saisie, la Section du statut de réfugié était tenue de déterminer si le demandeur d’asile craignait avec raison d’être persécuté du fait qu’il appartenait au groupe religieux lahori ahmadi.

Dans un cas Ahmad différent^{Note de bas de page 135}, la Cour a jugé que l’agente d’ERAR n’a pas commis d’erreur en concluant que, pour être exposé à un risque de persécution, un Ahmadi doit occuper un poste de dirigeant ou parler publiquement de sa religion. De plus, l’agente n’a pas commis d’erreur en concluant que les lois contre le blasphème sont rarement appliquées par les autorités pakistanaises.

Le 18 juillet 2017, le président de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié du Canada (CISR) a désigné comme guide jurisprudentiel une décision de la Section d’appel des réfugiés (SAR) se rapportant à un demandeur d’asile ahmadi^{Note de bas de page 136}. Le guide jurisprudentiel stipule que lorsqu’un demandeur d’asile est reconnu comme Ahmadi, la SPR est tenue « d’examiner si le traitement des Ahmadis au Pakistan [...] constitue une persécution fondée sur la religion ».

Le guide jurisprudentiel conclut que la SPR, dans cette affaire, à l’instar des décisions antérieures, a mal appliqué une définition trop restreinte du terme « persécution ». Comme le stipule le guide jurisprudentiel :

[34] [...] La SPR s’est concentrée sur la violence physique, et a semblé conclure que l’appelante ne serait pas blessée ni tuée en raison de sa religion. Cependant, la SPR n’a pas entrepris une analyse approfondie pour savoir si les restrictions auxquelles sont confrontés les Ahmadis, y compris l’appelante, représentent un refus du droit fondamental à la liberté de religion.
[35] La liberté de religion comprend le droit de manifester sa religion par des pratiques, y compris en public, une liberté dont les Ahmadis au Pakistan sont privés. Ils sont exposés à des mesures qui entraînent des conséquences gravement préjudiciables, notamment l’interdiction de se présenter comme des musulmans, la difficulté de présenter une demande de documents et d’admission dans des établissements d’enseignement, l’ingérence dans la fréquentation d’une mosquée et la prière, et une interdiction de se livrer au prosélytisme. Même si les Ahmadis n’étaient pas menacés de préjudices corporels – et la preuve montre qu’un tel danger existe vraiment – beaucoup d’éléments de preuve ont été fournis à l’appui de l’argument selon lequel ils font l’objet de persécution fondée sur des croyances religieuses.
[36] La SAR est d’avis que l’appelante est confrontée à de graves restrictions à la pratique de sa religion. Elle n’a pas besoin de prouver qu’elle subira des préjudices corporels. La preuve montre qu’elle ne peut pas se présenter comme une musulmane; qu’elle doit renier sa foi – choisissant d’être musulmane ou ahmadie, mais non les deux – pour obtenir des documents ou être admise dans des établissements gouvernementaux; qu’elle souhaite exprimer publiquement sa foi, mais qu’il lui est interdit de le faire; que ses prières sont délibérément perturbées par des haut-parleurs qui crachent des messages de haine; qu’elle ne peut pas fréquenter une mosquée en particulier en raison des menaces d’actes de violence; et qu’elle risque d’être poursuivie en vertu des lois sur le blasphème.
[38] Ce n’est pas à la SPR ni à la SAR de déterminer si [traduction] « chaque Ahmadi serait un réfugié », quoiqu’il ne soit pas rare qu’un groupe entier soit considéré comme étant exposé à un risque de persécution dans un pays donné en raison du profil de ses membres, que ce soit pour des raisons d’orientation sexuelle, d’origine ethnique ou de religion. Cependant, dans le cadre de son examen de demandes d’asile comme celle de l’appelante, la SPR est tenue d’appliquer correctement la définition de persécution fondée sur les croyances religieuses à la preuve, et d’éviter de restreindre cette définition aux préjudices corporels.

La décision de la SAR conclut que, puisque l’État est l’un des principaux agents de persécution et que les lois, les mesures et les pratiques de persécution existent dans toutes les régions du Pakistan, l’appelante ne peut pas s’attendre à bénéficier d’une protection de l’État adéquate ou ne peut pas se prévaloir d’une possibilité de refuge intérieur (PRI) viable. Au contraire, dans la décision Haider, la Cour fédérale a confirmé la conclusion de la SPR selon laquelle le demandeur d’asile ahmadi ne serait pas persécuté au Pakistan puisqu’il n’était ni fervent, ni pratiquant et a souligné que les éléments de preuve sur le pays au sujet des Ahmadis n’avaient « rien à voir avec sa situation personnelle^{Note de bas de page 137} ».

Notes

Note 1

Fathi-Rad, Farideh c. S.E.C. (C.F. 1re inst., IMM-2438-93), McGillis, 13 avril 1994. Voir aussi Namitabar c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1994] 2 C.F. 42 (1re inst.). Comparer avec Altawil, Anwar Mohamed c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-2365-95), Simpson, 25 juillet 1996.

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Note 2

Musial c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1982] 1 C.F. 290 (C.A.). S’exprimant au nom de la majorité, le juge Pratte a dit ce qui suit :

Si une personne est punie pour avoir violé une loi ordinaire d’application générale, c’est en raison de l’infraction commise, non pour les opinions politiques qui auraient pu l’inciter à commettre cette infraction. […] [O]n ne pouvait dire qu’une personne, qui a violé la loi de son pays d’origine pour s’être soustraite au service militaire, et qui craint seulement les poursuites judiciaires et les sanctions à la suite de cette infraction à la loi, craint d’être persécutée pour ses opinions politiques quand bien même elle aurait été poussée à commettre cette infraction par ses croyances politiques.

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Note 3

Zolfagharkhani c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1993] 3 C.F. 540 (C.A.).

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Note 4

Zolfagharkhani, supra, note 3.

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Note 5

Zolfagharkhani, supra, note 3. Ces propositions ont été régulièrement citées dans des décisions rendues ultérieurement dans le cas de demandes d’asile fondées sur l’objection de conscience relativement au service militaire. Voir la section 9.3.6., infra.

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Note 6

Dans Cheung c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1993] 2 C.F. 314 (C.A.), le juge d’appel Linden a dit que la Section du statut de réfugié « a eu tort d’exiger l’existence d’une [traduction] ‘intention de persécution’, alors qu’un effet de persécution suffit ».

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Note 7

Comparer avec Antonio, Pacato Joao c. M.E.I. (C.F. 1^re inst., IMM-1072-93), Nadon, 27 septembre 1994, (concernant des actes de trahison, d’espionnage et de sabotage).

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Note 8

Dans Daghighi, Malek c. M.C.I. (C.F. 1re inst., A-64-93), Reed, 16 novembre 1995, la Section du statut de réfugié a statué que le demandeur d’asile iranien avait simplement fait fi de « lois ou de règles d’application générale qui reposent sur les principes fondamentalistes du droit islamique ». La preuve indiquait toutefois que le demandeur d’asile faisait l’objet du mécontentement des autorités à cause de ses tendances occidentales et de ses opinions religieuses inacceptables et qu’il avait dû suivre des cours de religion. La Cour a rejeté la conclusion selon laquelle les problèmes du demandeur d’asile n’étaient pas liés à un motif énoncé dans la Convention.

Dans l’affaire Chan (C.A.F.), le juge Heald a statué qu’une peine infligée pour violation d’une politique gouvernementale n’est pas une peine concernant des opinions politiques si le non-respect est considéré par les autorités comme une violation de la loi et non comme une tentative de saper leur autorité : Chan c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1993] 3 C.F. 675; (1993), 20 Imm. L.R. (2e) 181 (C.A.). Voir aussi la décision Ni, Kong Qiu c. M.C.I. (C.F., IMM-229-18), Walker, 25 septembre 2018; 2018 CF 948 dans laquelle la Cour a confirmé la décision de la SPR où cette dernière avait conclu que si le demandeur était arrêté en Chine, il ferait face à des poursuites en raison de sa résistance à l’expropriation de sa maison. Il ne serait pas persécuté,

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Note 9

Chan c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1995] 3 R.C.S. 593, le juge La Forest (motifs dissidents).

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Note 10

Cheung, supra, note 6, le juge d’appel Linden.

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Note 11

Chan (C.S.C.), supra, note 9, le juge La Forest (motifs dissidents).

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Note 12

Chan (C.S.C.), supra, note 9, le juge La Forest (motifs dissidents).

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Note 13

Namitabar (1^re inst.), supra, note 1; Rodriguez-Hernandez, Severino Carlos c. S.E.C. (C.F. 1^re inst., A-19-93), Wetston, 10 janvier 1994.

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Note 14

Antonio, supra, note 22. Voir également Singh, Tejinder Pal c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-5294-97), Muldoon, 23 décembre 1997, (motifs supplémentaires), paragraphes 9 à 13.

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Note 15

Dans l’affaire Cheung, supra note 6, la Cour a souligné que, bien que la politique de l’enfant unique de la Chine soit généralement applicable, la stérilisation forcée des femmes qui ont déjà eu un enfant ne constitue pas une loi d’application générale. Voir aussi Lin, Qu Liang c. M.E.I. (C.A.F., 93-A-142), Rouleau, 20 juillet 1993. Décision publiée : Lin c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration) (1993), 24 Imm. L.R. (2e) 208 (C.F., 1re inst.), où la Cour a mentionné que [traduction] « les sanctions économiques, comme moyen d’assurer le respect de la loi, ne constituent pas de la persécution ». La Cour a suivi ce raisonnement dans l’affaire Li, Mei Yun c. M.C.I. (C.F., IMM-3375-10), Near, 25 mai 2011; 2011 C.F. 610. Voir également l’arrêt Chan (C.S.C.), supra note 9, où le juge Major, citant l’arrêt Cheung, a souligné que « la stérilisation forcée n’est pas une règle de droit d’application générale, mais plutôt une mesure visant à faire respecter la politique, qui est prise par certaines autorités locales et qui est tout au plus tacitement acceptée par le gouvernement central. Par conséquent, le caractère raisonnable de la crainte de persécution dépend, entre autres, des pratiques de l’autorité locale concernée. »

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Note 16

En ce qui concerne les peines extrajudiciaires, voir Cheung, supra note 6, à 323; et Moslim, Mahdi Fraih c. S.E.C. (C.F. 1re inst., 93-A-166), McGillis, 14 février 1994. Pour ce qui est du non-respect de l'application régulière de la loi, voir Namitabar, supra note 1.

La promulgation d'une loi pourrait nuire à l'application régulière de la loi, augmentant ainsi les risques de persécution; voir, par exemple, Balasingham, Satchithananthan c. S.E.C. (C.F. 1re inst., IMM-2469-94), Rothstein, 17 février 1995.

Dans M.E.I. c. Satiacum, Robert (C.A.F., A-554-87), Urie, Mahoney, MacGuigan, 16 juin 1989. Décision publiée : Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration) c. Satiacum (1989), 99 N.R. 171 (C.A.F.), la Cour a statué que la crainte du demandeur d'asile de se voir infliger des pénalités extrajudiciaires, qui reposait en partie sur des irrégularités qui auraient entaché la procédure, n'était pas fondée. En outre, la Cour a dit que « […] les tribunaux canadiens doivent tenir pour acquis qu'il existe un processus judiciaire équitable et impartial dans le pays étranger. Dans le cas d'un État non démocratique, il peut être facile de faire la preuve contraire, mais en ce qui a trait à un État démocratique comme les États-Unis, il se peut qu'il faille aller jusqu'à démontrer […] que [certains éléments clés du système judiciaire] [sont] gravement atteints […] ou […] en cause]. » Dans Chowdhury, Hasan Mahmud c. M.C.I. (C.F., IMM-7284-05), Mosley, 4 mars 2008; 2008 C.F. 290, la Cour a reproché à la SPR de ne pas avoir examiné les éléments de preuve démontrant qu'il y a, dans le pays du demandeur d'asile, un énorme arriéré et des périodes de détention prolongées ou de durée indéterminée avant le procès.

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Note 17

Par exemple, dans l’affaire Pacificador, Rodolfo Guerrero c. M.C.I., (IMM-4057-02), Heneghan, 12 décembre 2003; 2003 C.F. 1462, la Cour a statué que la Commission aurait dû prendre en considération la composante objective de la demande d’asile se rapportant à l’appartenance du demandeur d’asile à un groupe composé de personnes aux Philippines qui sont poursuivies pour des motifs politiques et dont la poursuite semble être associée à la corruption. Dans Altun, Ali c. M.C.I. (C.F., IMM-5854-11), Shore, 29 août 2012; 2012 C.F. 1034, la Cour a souligné que la SPR avait considéré l’affaire en tant que poursuite plutôt que persécution, mais a omis de prendre en compte qu’une poursuite peut constituer une forme de persécution, s’il existe des preuves manifestes que la poursuite est injuste.

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Note 18

Mohamed, Abd Almoula Mohamed c. M.E.I. (C.A.F., A-26-92), Strayer, MacGuigan, Robertson, 7 novembre 1994. La Cour n’a pas précisé ses courts motifs ni clairement mentionné ses normes de validité.

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Note 19

Drozdov, Natalia c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-94-94), Joyal, 9 janvier 1995.

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Note 20

Cheung, supra, note 6, le juge d’appel Linden.

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Note 21

Thirunavukkarasu c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1994] 1 C.F. 589 (C.A.).

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Note 22

Thirunavukkarasu, supra, note 21, le juge d’appel Linden.

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Note 23

Thirunavukkarasu, supra, note 21, le juge d’appel Linden.

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Note 24

Toledo, Ruben Fernando San Martin c. M.E.I. (C.A.F., A-205-91), Hugessen, Desjardins, Décary, 1er mars 1993.

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Note 25

Par exemple, voir Kaler, Minder Singh c. M.E.I. (C.F. 1^re inst., IMM-794-93), Cullen, 3 février 1994. Dans Sran, Gurjeet Singh c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-3195-96), McKeown, 29 juillet 1997, le demandeur d’asile avait été sérieusement torturé à diverses reprises pendant qu’il était sous la garde de la police. La Cour a fait la remarque suivante : « La torture ne peut jamais être justifiée à quelque époque que ce soit, et il ne suffit pas de la qualifier simplement d’abus. »

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Note 26

Par exemple, voir Manihani, Saravjit Singh c. M.E.I. (C.F. 1^re inst., A-753-92), Noël, 3 septembre 1993; Naguleswaran, Pathmasilosini (Naguleswaran) c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-1116-94), Muldoon, 19 avril 1995. Dans la décision Naguleswaran, la Cour a souligné que les membres d’organisations militantes ne devraient pas être « traités avec la plus grande politesse ».

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Note 27

Brar, Jaskaran Singh c. M.E.I. (C.F. 1re inst., IMM-292-93), Rouleau, 8 septembre 1993; Papou, Bhatia c. M.E.I. (C.F. 1re inst., A-1040-92), Rouleau, 15 août 1994. Voir aussi Naguleswaran, supra note 26 : de l’avis du juge Muldoon, « les notions occidentales dans le domaine de l’administration de la justice ne peuvent tout simplement pas s’appliquer dans certains autres pays » (italique et caractères gras supprimés), étant donné la nécessité dans ces pays d’assurer la sécurité du public, de composer avec une situation de guerre civile et de combattre le terrorisme.

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Note 28

Alfred, Rayappu c. M.E.I. (C.F. 1^re inst., IMM-1466-93), MacKay, 7 avril 1994 : « Le tribunal n’a pas, quant à la persécution, tenu compte des sévices subis par le requérant aux mains des policiers de Colombo. Les articles 7 et 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques indiquent clairement qu’aucune personne ne doit être assujettie à la torture ou à un traitement cruel, inhumain ou dégradant, ou encore à une punition même dans une situation d’urgence générale. »

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Note 29

Brar, supra, note 27.

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Note 30

Mahalingam, Paramalingam c. S.G.C. (C.F. 1re inst., A-79-93), Joyal, 2 novembre 1993; et Naguleswaran, supra note 26. Dans Velluppillai, Selvaratnam c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-2043-99), Gibson, 9 mars 2000, la Cour a conclu que, bien que l’énoncé « de courtes détentions visant à empêcher les troubles ou combattre le terrorisme ne constituent pas de la persécution » soit généralement vrai, la Section du statut de réfugié doit tenir compte de la situation extraordinaire du demandeur d’asile, en particulier de son âge, et, vu cet âge, de l’incidence de ses expériences antérieures, comme le faisait le rapport du psychologue. Kularatnam, Suhitha c. M.C.I. (C.F., IMM-3530-03), Phelan, 12 août 2004; 2004 C.F. 1122, para 10, corrobore ce point de vue. Dans Abu El Hof, Nimber c. M.C.I. (C.F., IMM-1494-05), von Finckenstein, 8 novembre 2005; 2005 C.F. 1515, la Cour endosse la conclusion de la SPR selon laquelle les deux détentions de courte durée et l’interrogatoire subi par le demandeur d’asile, bien qu’ils soient humiliants, peuvent être perçus comme des mesures de sécurité nécessaires compte tenu de la sécurité accrue qui avait cours en Israël à l’époque. Dans Kuzu, Meral c. M.C.I. (C.F., IMM-496-18), Lafrenière, 14 septembre 2018; 2018 CF 917 la Cour est arrivée à une conclusion semblable concernant deux détentions d’une totale durée de huit heures. La Cour a constaté qu’à aucun moment la police n’avait fait preuve de violence à l’égard du demandeur ni -avait-elle violé ses droits fondamentaux de base.

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Note 31

Joseph, Christy Shanthakumar c. S.E.C. (C.F. 1^re inst., IMM-7503-93), MacKay, 18 novembre 1994.

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Note 32

Murugiah, Rahjendran c. M.E.I. (C.F. 1^re inst., 92-A-6788), Noël, 18 mai 1993; Soma, Ester Elvira c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., A-1129-92), Richard, 15 novembre 1994.

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Note 33

Dans Wickramasinghe c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-2489-01), Martineau, 26 avril 2002; 2002 CFPI 470, la Section de première instance, appliquant l’arrêt Thirunavukkarasu, supra note 21, a conclu que « les raclées, les arrestations arbitraires et la détention de suspects, même dans une situation d’urgence, ne peuvent jamais être justifiées ou considérées comme une partie légitime d’enquêtes concernant des activités criminelles ou terroristes, peu importe la dangerosité attribuée aux suspects ».

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Note 34

Dans Rafieyan, Majid c. M.C.I. (C.F., IMM-4221-06), Tremblay-Lamer, 6 juillet 2007; 2007 C.F. 727, la Cour, qui a examiné une décision d’un agent d’immigration concernant une demande fondée sur des motifs d’ordre humanitaire, a souligné que l’agent n’avait pas commis d’erreur en concluant que, même si les peines que prévoit la loi peuvent dénoter l’existence d’un risque, ces peines à trancher ne sont pas déterminantes en ce qui concerne la question s’il existe une preuve que ces lois ne sont pas mises à exécution.

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Note 35

Chan (C.S.C.), supra, note 9, le juge Major.

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Note 36

Chan (C.S.C.), ibid., le juge Major.

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Note 37

John, Lindyann c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-2833-95), Simpson, 24 avril 1996 (motifs signés le 29 juillet 1996), (lois criminalisant les actes homosexuels). Il convient de signaler, de façon plus générale, les commentaires de la Cour dans Torres, Alejandro Rodriguez c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-503-94), Simpson, 1er février 1995 (motifs signés le 26 avril 1995) : « À mon sens, les revendications du statut de réfugié ne doivent pas être considérées à un niveau théorique qui fait abstraction des réalités de la preuve. […] [La Section du statut de réfugié] avait le droit d’évaluer de façon pratique l’éventualité que le requérant s’expose ultérieurement à de la persécution. »

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Note 38

Voir, par exemple, Mohebbi, Hadi c. M.C.I. (C.F., IMM-3755-13), Harrington, 26 février 2014; 2014 C.F. 182.

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Note 39

Directives numéro 9 du président : Procédures devant la Commission de l’immigration et du statut de réfugié du Canada portant sur l’orientation sexuelle, l’identité de genre et l’expression de genre, 1er mai 2017, section 8.5.6.

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Note 40

Voir, par exemple, Cheng c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-6589-00), Pinard, 1er mars 2002; 2002 CFPI 211 et Zheng c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-2415-01), Martineau, 19 avril 2002; 2002 CFPI 448.

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Note 41

Il peut y avoir une loi relative au séjour prolongé qui s’applique à tous les résidents d’un pays ou à tous les citoyens du pays, et qui prévoit que cet acte est punissable d’une amende ou d’un emprisonnement. Par ailleurs, une loi peut prévoir qu’un résident qui n’est pas un citoyen du pays (notamment un résident apatride) et qui voyage à l’étranger doit régulièrement revenir au pays et se présenter aux autorités, à défaut de quoi il perdra son statut de résident et le droit de retourner dans son pays : par exemple, Altawil, supra, note 1.

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Note 42

À cet égard, voir, par exemple, Losolohoh, James Salah c. M.E.I. (C.F. 1^re inst., IMM-2324-94), Wetston, 13 décembre 1994.

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Note 43

Valentin c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1991] 3 C.F. 390 (C.A.).

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Note 44

Zandi, Reza c. M.C.I. (C.F., IMM-4168-03), Kelen, 17 mars 2004; 2004 CF 411.

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Note 45

Donboli c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2003 CF 883.

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Note 46

Pernas Hernandez, Euler c. M.C.I. (C.F., IMM 2072 08), Phelan, 4 mars 2009; 2009 CF 229.

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Note 47

Alfaro, Victor Labrador c. M.C.I. (C.F., IMM‑7390‑10), Rennie, 22 juillet 2011; 2011 CF 912. Voir aussi : Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Ibragimov, 2019 CF 830.

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Note 48

Castaneda, Robert Martinez c. M.E.I. (C.F. 1re inst., A-805-92), Noël, 19 octobre 1993 (Cuba). Dans Chow, Wing Sheung c. M.C.I. (C.F. 1re inst., A-1476-92), McKeown, 26 mars 1996, la Cour a souligné que la Section du statut de réfugié avait jugé que ni la peine maximale prescrite ni les peines infligées dans les faits n’étaient sévères.

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Note 49

Donboli, supra note 45. Voir aussi Alfaro, supra note 47; et Gonzalez Salcedo, Maykel c. M.C.I. (C.F., IMM-5975-13), Phelan, 25 août 2014; 2014 C.F. 822.

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Note 50

Pour un exemple d’un cas où l’on a conclu qu’il n’y avait pas eu désertion, voir Nejad, Saeed Javidani-Tabriz c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-4624-93), Richard, 16 novembre 1994.

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Note 51

Musial, supra, note 2, le juge en chef Thurlow.

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Note 52

Popov, Leonid Anatolievich c. M.E.I. (C.F. 1^re inst., IMM-2567-93), Reed, 11 avril 1994. Décision publiée : Popov c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration) (1994), 24 Imm. L.R. (2e) 242 (C.F. 1^re inst.).

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Note 53

Garcia, Marvin Balmory Salvador c. S.E.C. (C.F. 1re inst, IMM-2521-93), Pinard, 4 février 1994. Dans Haoua, Mehdi c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-698-99), Nadon, 21 février 2000, para 16, la Cour a affirmé : « […] je fais également remarquer que l’imposition du service militaire ne constitue pas, en soi, de la persécution. La revendication du demandeur dépendait plutôt de sa crainte d’être obligé de commettre des atrocités s’il était conscrit. S’il n’y a pas de preuve concernant les atrocités, comme c’est le cas en l’espèce, il ne peut y avoir de preuve concernant la persécution. »

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Note 54

Convention relative aux droits de l’enfant, paragraphe 38(2) – de moins de 15 ans; et Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés, article 2 – de moins de 18 ans. Le recrutement d’enfants-soldats constitue un crime de guerre en vertu du Statut de Rome de la Cour pénale internationale.

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Note 55

Zolfagharkhani, supra, note 3.

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Note 56

Il était aussi question du service militaire dans Musial, supra note 2, mais l’arrêt Zolfagharkhani, supra note 3, a supplanté Musial et fait désormais autorité non seulement en ce qui concerne la question plus globale des lois d’application générale, mais aussi pour cet exemple particulier de lois de ce genre. Voir la section 9.2.2. du chapitre 9.

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Note 57

Voir la section 9.2.2. du chapitre 9.

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Note 58

Ates, Erkan c. M.C.I. (C.A.F., A-592-04), Linden, Nadon, Sharlow, 5 octobre 2005; 2005 CAF 322 [appel de la décision Ates, Erkan c. M.C.I. (C.F., IMM-150-04), Harrington, 27 septembre 2004; 2004 C.F. 1316]; la demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême du Canada a été rejetée sans frais le 30 mars 2006 (31246). Cette affaire a été suivie dans Ielovski, Vladimir c. M.C.I. (C.F., IMM-3520-07), de Montigny, 13 juin 2008; 2008 C.F. 739; et dans Hinzman c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2007] 1 R.C.F. 561; 2006 C.F. 420, où la Cour a mentionné :

[traduction]
[207] À l’heure actuelle, cependant, il n’y a aucun droit internationalement reconnu à l’objection de conscience tant totale que partielle. Bien que la Commission des droits de l’homme des Nations Unies et le Conseil de l’Europe aient encouragé les États membres à reconnaître un droit à l’objection de conscience dans divers rapports et commentaires, aucun instrument international portant sur les droits de la personne ne reconnaît actuellement un tel droit. De plus, il n’existe aucun consensus international à cet égard […].

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Note 59

Zolfagharkhani, supra, note 3.

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Note 60

Voir Ahani, Roozbeh c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-4985-93), MacKay, 4 janvier 1995, où la Cour a dit que la Section du statut de réfugié avait le droit de conclure que la détention et les sévices infligés au demandeur d’asile pendant celle-ci étaient liés au fait que ce dernier n’avait pas terminé son service militaire plutôt qu’à son origine kurde ou à ses opinions politiques. Par ailleurs, voir Diab, Wadih Boutros c. M.E.I. (C.A.F., A-688-91), Isaac, Marceau, McDonald, 24 août 1994, où la Cour a statué que la Section du statut de réfugié avait commis une erreur en n’examinant pas la question de savoir si l’opposition du demandeur d’asile au service dans une armée particulière (à laquelle il avait été contraint de se joindre) constituait une opinion politique qui pouvait entraîner de la persécution.

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Note 61

Zolfagharkhani, supra, note 3.

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Note 62

Voir, par exemple, Sladoljev, Dejan c. M.E.I. (C.F. 1re inst., IMM-3160-94), Cullen, 4 juillet 1995. La Cour n’a pas fait mention de l’arrêt Zolfagharkhani, supra note 3.

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Note 63

Voir également les paragraphes 170 à 174 du Guide du HCR.

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Note 64

Popov, supra note 51. Dans Lebedev, Vadim c.M.C.I. (C.F., IMM-2208-06), de Montigny, 9 juillet 2007; 2007 C.F. 728, la Cour a décrit l’objection de conscience comme des [traduction] « convictions profondes fondées sur des croyances religieuses, des principes philosophiques ou des considérations éthiques ». Dans la décision Basbaydar c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2019 CF 387, la Cour fédérale a confirmé la conclusion de la SPR selon laquelle le demandeur d’asile n’était pas un objecteur de conscience sincère, puisqu’il n’avait présenté aucune preuve de sa croyance, mis à part une allégation selon laquelle il détestait l’armée de son pays, mais qu’il avait témoigné qu’il accepterait d combattre pour l’armée canadienne.

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Note 65

Zolfagharkhani, supra, note 3.

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Note 66

Ciric c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1994] 2 C.F. 65 (1^re inst.).

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Note 67

Zolfagharkhani, supra note 3. Voir également : Ciric, supra note 66. Il ne suffit pas que le demandeur d'asile démontre qu'un conflit particulier a été condamné par la communauté internationale. Il faut également que son refus de participer soit fondé sur cette condamnation : Sladoljev, supra note 62. De plus, il doit exister une possibilité raisonnable que le demandeur d'asile soit contraint de participer aux opérations auxquelles il s'oppose : Zolfagharkhani, supra note 3.

Les déclarations faites par des organismes tels qu'Amnisty International, Helsinki Watch et la Croix-Rouge peuvent constituer une condamnation par la communauté internationale. Il n'est pas nécessaire que cette condamnation émane des Nations Unies : Ciric, supra note 66.

Les incursions non défensives en territoires étrangers sont des activités militaires qui violent les normes internationales élémentaires; si les Nations Unies condamnent de telles incursions, c'est qu'elles sont contraires aux règles de conduite élémentaires : Al-Maisri, Mohammed c. M.E.I. (C.A.F., A-493-92), Stone, Robertson, McDonald, 28 avril 1995.

Il y aura des cas où l'opportunisme politique empêchera les Nations Unies ou ses États membres de condamner les atteintes au droit international humanitaire. C'est pourquoi il faudrait ajouter foi aux rapports qui proviennent d'organismes non gouvernementaux crédibles, surtout quand ces rapports convergent et s'appuient sur des employés sur le terrain. De tels rapports peuvent être des preuves suffisantes de pratiques inacceptables et illégales. Voir Lebedev, supra note 63, citée d'une manière favorable dans Tewelde, Baruch c. M.C.I. (C.F., IMM-81-06), Gauthier, 24 octobre 2007; 2007 C.F. 1103.

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Note 68

Popov, supra note 51. Il doit exister une probabilité et non une simple possibilité que le militaire s'engagera dans l'activité irrégulière : Hashi, Haweya Abdinur c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-2597-96), Muldoon, 31 juillet 1997, renvoyant à la décision Zolfagharkhani. Dans Sounitsky, Alexander c. M.C.I. (C.F., IMM-2184-07), Mosley, 14 mars 2008; 2008 C.F. 345, l'agent d'examen des risques avant renvoi (ERAR) a tenu compte de la preuve reconnaissant la perpétration de violations et les allégations faites par certaines organisations internationales au sujet des pratiques exercées par les Forces israéliennes de défense. L'agent a donné une explication motivée de sa conclusion selon laquelle les violations étaient isolées et non généralisées. Une conclusion semblable a été tirée dans Volkovitsky, Olga c. M.C.I. (C.F., IMM-567-09), Shore, 10 septembre 2009; 2009 C.F. 893. Dans Key, Joshua Adam c. M.C.I. (C.F., IMM-5923-06), Barnes, 4 juillet 2008; 2008 C.F. 838, la question de savoir si les violations largement répandues du droit international commises par des forces armées qui ne s'élèvent pas au rang de crimes de guerre ou de crimes contre l'humanité peuvent fonder une demande d'asile formulée par un objecteur de conscience a été soulevée. La jurisprudence n'étayait pas l'idée selon laquelle le droit d'asile peut seulement être accordé lorsque l'objet de l'objection d'un particulier au service militaire, s'il était réalisé, exclurait cette personne de la protection.

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Note 69

Zolfagharkhani, supra, note 3.

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Note 70

Diab, supra, note 60.

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Note 71

Talman, Natalia c. S.G.C. (C.F., 1^re inst., IMM-5874-93), Joyal, 11 janvier 1995. Dans Kirichenko, Andrei c. M.C.I. (C.F., IMM-688-10), Russell, 6 janvier 2011; 2011 C.F. 12, la Cour a souligné que la SPR a commis une erreur en omettant de mentionner et de prendre en compte la documentation objective inscrite au dossier qui indiquait que le statut d’objecteur de conscience n’était pas possible pour les hommes en Israël. (Hinzman distinction). La Cour a ajouté que la preuve a démontré qu’il n’existe aucune loi autorisant un statut d’objecteur de conscience en Israël et que le soi-disant comité sur les objecteurs de conscience est [traduction] « désordonné, secret et difficile d’accès », ce qui est vague et arbitraire, et ne peut être considéré comme une option. Toutefois, dans l’affaire Graider, Emil c. M.C.I. (C.F., IMM-2894-12), O’Reilly, 29 avril 2013; 2013 C.F. 435, la Cour a fait référence à une preuve postérieure à la décision Kirichenko dans laquelle il est indiqué qu’Israël avait établi un [traduction] « comité militaire spécial » qui accorde des exemptions du service militaire aux objecteurs de conscience ou qui recommande que ceux-ci soient affectés à des postes de non-combattants. Ce comité a été constitué à la suite d’un jugement rendu en mai 2009 dans lequel la Haute Cour de justice israélienne a reconnu les droits des objecteurs de conscience.

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Note 72

Frid, Mickael c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-6694-93), Rothstein, 15 décembre 1994. Voir également Moskvitchev, Vitalli c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-70-95), Dubé, 21 décembre 1995, où la Cour a confirmé les décisions des agents de révision des revendications refusées (ARRR). Dans Moskvitchev, l’ARRR a estimé qu’une peine de six mois à cinq ans pour défaut de répondre à l’appel de mobilisation en Moldavie ne pouvait être considérée comme un traitement inhumain ou une sanction excessive. Le fait, pour un objecteur de conscience, de faire l’objet d’insultes et d’attaques en prison ne constitue pas de la persécution : Treskiba, Anatoli Benilov c. M.C.I. (C.F., IMM-1999-08), Pinard, 13 janvier 2009; 2009 C.F. 15.

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Note 73

Dans Al-Maisri, supra note 67, le demandeur d’asile avait déserté une armée qui participait à des opérations jugées contraires aux règles de conduite les plus élémentaires. La Cour a souligné que « la peine prévue pour la désertion qui serait probablement infligée au demandeur […] équivaudrait, indépendamment de la nature de cette peine, à une persécution ». (Non souligné dans l’original)

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Note 74

Moz, Saul Mejia c. M.E.I. (C.F. 1re inst., A-54-93), Rothstein, 12 novembre 1993. Décision publiée : Moz c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration) (1993), 23 Imm. L.R. (2e) 67 (C.F. 1re inst.). Dans Lowell, Matthew David c. M.C.I. (C.F., IMM-4599-08), Zinn, 22 juin 2009; 2009 C.F. 649, la Cour a mentionné, en ce qui concerne une demande fondée sur des motifs d’ordre humanitaire ayant été rejetée, que la preuve indique qu’il est peu probable que le demandeur (un déserteur américain) purge plus de 15 mois (par rapport à l’imposition possible d’une peine de détention de sept ans ou, peut-être, de la peine de mort), et ce, uniquement après avoir bénéficié de l’application régulière de la loi.

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Note 75

Dans Rivera, Kimberly Elaine c. M.C.I. (C.F., IMM-215-09), Russell, 10 août 2009; 2009 C.F. 814, la Cour a critiqué la SPR parce qu’elle avait omis de procéder à un examen valable de la décision se rapportant à des poursuites sélectionnées et ciblées de la part des États-Unis fondées sur l’opinion politique de ces déserteurs qui se sont exprimés contre la guerre en Iraq. De façon similaire, dans Walcott, Dean William c. M.C.I. (C.F., IMM-5527-10; C.F., IMM-5528-08), de Montigny, 5 avril 2011; 2011 C.F. 415, la Cour a conclu que l’agent d’ERAR avait ignoré la preuve du demandeur voulant que ce dernier craignait, non pas tant d’être puni pour s’être absenté de son régiment sans permission, mais bien d’être traité plus sévèrement en raison de la publicité dont il faisait l’objet et de ses prises de parole en public pour s’opposer à la guerre en Iraq. L’agent a négligé d’examiner ce risque, et plus particulièrement le risque d’être traduit devant une cour martiale et d’être incarcéré plutôt que d’être renvoyé par mesure administrative. Dans Vassey, Christopher Marco c. M.C.I. (C.F., IMM-5834-10), Scott, 18 juillet 2011; 2011 C.F. 899, la Cour a jugé déraisonnable l’omission de la SPR d’examiner la preuve dont elle avait été saisie concernant la demande de pouvoir discrétionnaire de poursuite fondée sur l’opinion politique. Dans R.S. c. M.C.I. (C.F., IMM-6056-11), Gleason, 6 juillet 2012; 2012 C.F. 860, la Cour a conclu que la SPR avait commis une erreur en omettant de prendre en compte l’argument du demandeur voulant que le traitement réservé aux objecteurs de conscience sélectifs dans les prisons militaires israéliennes était plus sévère que celui réservé à ceux qui avaient été emprisonnés parce qu’ils avaient refusé de servir pour d’autres raisons et que les objecteurs de conscience sélectifs se voyaient imposer des peines plus longues. Dans Tindungan, Jules Guiniling c. M.C.I. (C.F., IMM-5069-12), Russell, 1er février 2013; 2013 C.F. 115, la Cour a conclu que la SPR avait omis de tenir compte de la preuve qui étayait l’allégation du demandeur d’asile selon laquelle il serait puni plus sévèrement s’il était renvoyé aux États-Unis, en raison des opinions politiques qu’il a exprimées publiquement.

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Note 76

Dans la décision Canada c. Akgul, 2015 CF 834, para 10 12, la Cour a conclu qu’il était raisonnable pour la SPR de conclure que le traitement réservé aux objecteurs de conscience en Turquie constituait de la persécution, puisque les objecteurs de conscience étaient agressés et traités de façon inhumaine par les autorités et d’autres personnes en raison de leur refus de faire leur service militaire.

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Note 77

Asgarov c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2019 CF 106, para 14‑18.

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Note 78

Kogan, Meri c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-7282-93), Noël, 5 juin 1995. L’idée qui ressort de cette décision est que le demandeur d’asile devrait être lié par ses propres décisions. Le fait que le demandeur d’asile ait choisi d’immigrer même s’il savait que le service militaire était obligatoire pourrait soulever des questions quant au poids (ou même à la sincérité) de sa conviction. Toutefois, il convient de noter que dans Agranovski, Vladislav c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-2709-95), Tremblay-Lamer, 3 juillet 1996, qu’au moment d’immigrer en Israël, le demandeur d’asile savait que le service militaire était obligatoire. La Section du statut de réfugié ne croyait donc pas que le demandeur d’asile avait des raisons de principe de refuser de faire son service militaire. La Cour a cependant infirmé cette décision, soulignant que le demandeur d’asile était mineur au moment où sa famille s’est installée en Israël et qu’il croyait pouvoir être affecté à une autre forme de service.

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Note 79

Hinzman, Jeremy, SPR TA4-01429, B. Goodman, 16 mars 2005; Hughey, Brandon David, SPR TA4-05781, B. Goodman, 16 août 2005.

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Note 80

Hinzman, supra note 58; Hughey, Brandon David c. M.C.I. (C.F., IMM-5571-05), Mactavish, 31 mars 2006; 2006 C.F. 421.

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Note 81

Hinzman, Jeremy c. M.C.I. et Hughey, Brandon David c. M.C.I. (C.A.F., A-182-06; A-185-06), Décary, Sexton, Evans, 30 avril 2007; 2007 CAF 171 (l’autorisation d’interjeter appel à la Cour suprême du Canada a été refusée le 15 novembre 2007 [2007] C.S.C.R. no 321). Dans Colby, Justin c. M.C.I. (C.F., IMM-559-07), Beaudry, 26 juin 2008; 2008 C.F. 805, la Cour a conclu que la demande d’asile du demandeur d’asile ne peut se distinguer sur le fond de l’arrêt Hinzman, sauf que, dans l’affaire en l’espèce, le demandeur d’asile est un médecin qui a été envoyé en mission en Iraq plutôt qu’un soldat qui a déserté après que son unité a été envoyée en mission dans ce pays. La décision Key, supra,note 68, confirme que l’arrêt Hinzman fixe la barre très haut pour les déserteurs de l’armée des États-Unis qui demandent l’asile au Canada. Cependant, puisque la question de la protection de l’État avait été écartée par la SPR lors de l’audience, M. Key devrait avoir la possibilité de faire pleinement valoir son point de vue sur la question de la protection de l’État dans le cadre d’une nouvelle audience devant la Commission. Landry, Dale Gene c. M.C.I. (C.F., IMM-5148-08), Harrington, 8 juin 2009; 2009 C.F. 594 suit également Hinzman. Bien que les affaires suivant Hinzman qui sont citées précédemment sont basées sur des objections de conscience (en fait, des opinions politiques), dans Smith, Bethany Lanae c. M.C.I. (C.F., IMM-677-09), de Montigny, 20 novembre 2009; 2009 C.F. 1194, la demande d’asile était fondée sur l’orientation sexuelle, et la Cour a souligné que la SPR avait omis de tenir compte de la preuve établissant que le système de justice militaire des États-Unis est injuste et partial à l’égard des homosexuels et que la demandeure d’asile ne peut pas se défendre de façon efficace contre l’accusation de désertion. À l’occasion d’une nouvelle audience concernant la demande d’asile, la SPR a de nouveau rejeté la demande d’asile et ne croyait pas l’allégation de la demandeure d’asile selon laquelle elle avait été persécutée en raison de son orientation sexuelle. La Cour a confirmé la décision et a statué, entre autres, qu’en raison de l’absence de preuve des efforts déployés par la demandeure pour se prévaloir du recours prévu à ce sujet aux États-Unis, la SPR n’a pas été en mesure d’évaluer la disponibilité de la protection offerte par l’État à son égard (Hinzman). Il était raisonnable pour la SPR de conclure que des recours adéquats étaient disponibles aux États-Unis pour ceux qui se sont sentis lésés alors qu’ils faisaient partie de l’armée américaine. Voir Smith, Bethany Lanae c. M.C.I. (C.F., IMM-5699-11), Mosley, 2 novembre 2012; 2012 C.F. 1283.

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Note 82

Dans Cheung c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1993] 2 C.F. 314 (C.A), tout comme dans Chan c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1995] 3 R.C.S. 593, la Cour a reconnu que la crainte de persécution relative à la politique de l’enfant unique en Chine dépendait dans une mesure importante des pratiques de l’autorité locale concernée. L’examen de la preuve documentaire dans Shen, Zhi Ming c. M.C.I. (C.F., IMM-313-03), Kelen, 15 août 2003; 2003 C.F. 983, indique que tel était toujours le cas au moment de l’audience. Dans Lau, Yei Wah c. M.C.I. (C.F., IMM-2329-07), Phelan, 17 avril 2008; 2008 C.F. 499, un agent d’ERAR a conclu que le paiement de frais pour un manquement à la politique de l’enfant unique n’équivalait pas à de la persécution. Il incombait à la demandeure d’asile de produire des éléments de preuve démontrant que les frais étaient si élevés qu’ils équivalaient à de la persécution, tant de façon générale que dans son cas particulier.

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Note 83

Mai c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2017 CF 486, para 25‑28.

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Note 84

Dans la décision Huang c. Canada, 2019 CF 120, la Cour a confirmé la conclusion de la SAR selon laquelle il n'y avait pas d'éléments de preuve montrant que des mesures de stérilisation forcée étaient appliquées à Hebei depuis la mise en œuvre de la politique des deux enfants. Cependant, dans les décisions Ou c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2018 CF 968 et Zhang c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2019 CF 870, la Cour fédérale a annulé les conclusions selon lesquelles les demandeurs d'asile ne seraient pas assujettis à une stérilisation forcée ou à l'insertion d'un dispositif intra‑utérin, puisque le décideur n'avait pas abordé les éléments de preuve contradictoires contenus dans le cartable national de documentation.

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Note 85

Cheung, supra, note 6.

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Note 86

Chan (C.A.F.), supra, note 8.

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Note 87

Canada (Procureur général) c. Ward, [1993] 2 R.C.S. 689.

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Note 88

Chan (C.S.C.), supra, note 9.

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Note 89

Chan (C.A.F.), supra, note 8, le juge d’appel Heald.

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Note 90

Cheung, supra, note 6. Voir également Chan (C.S.C.), supra, note 9, le juge Major. La Cour suprême a mentionné que, pour qu’une demande d’asile soit acceptée, le demandeur d’asile doit démontrer l’existence d’une crainte subjective et le « fondement objectif » de cette crainte (le juge Major). Selon la Cour, le demandeur d’asile n’a pas démontré qu’il existait une possibilité sérieuse qu’un préjudice lui soit causé, c’est-à-dire qu’il n’a pas établi que sa crainte avait un fondement objectif (le juge Major). La Cour avait également des doutes quant à l’existence, sur le plan subjectif, d’une crainte de persécution (le juge Major).

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Note 91

« La contrainte physique n'est pas le seul moyen de forcer une personne à faire quelque chose qu'elle ne choisirait pas d'elle-même de faire » : Liu, Ying Yang c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-4316-94), Reed, 16 mai 1995. D'« incroyables pressions » avaient été exercées sur la demandeure d'asile : sa cellule de travail, son mari et elle-même auraient eu à payer des amendes si elle avait eu un deuxième enfant; aussi, à deux reprises, un collègue de travail l'avait accompagnée à l'hôpital où elle devait se faire stériliser. Exercer de telles pressions, tout comme priver quelqu'un de 80 p. 100 de son salaire, équivaut au fait de « forcer » une personne.

Comparer avec Chan (C.S.C.), supra note 9, le juge Major : « […] le [demandeur d'asile] n'a fourni aucune preuve étayant sa prétention que les autorités chinoises ne se contenteraient pas d'exercer sur lui des pressions psychologiques et pécuniaires pour qu'il se soumette à la stérilisation, mais qu'elles iraient jusqu'à la contrainte physique ». Il ne ressort pas clairement de l'arrêt (i) si le juge Major était d'avis que les pressions psychologiques et pécuniaires ne pouvaient pas constituer une contrainte (et ne pouvaient pas constituer de la persécution), (ii) s'il mettait simplement en évidence la prétention précise de l'appelant (selon laquelle il serait contraint physiquement), ou (iii) s'il ne pensait pas que les pressions psychologiques et pécuniaires exercées sur le demandeur d'asile étaient suffisamment importantes pour constituer de la persécution. On peut mettre en doute l'interprétation (i) étant donné que le juge Major n'a pas clairement exposé cette opinion et n'a pas discuté de cette question.

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Note 92

Cheung, supra, note 6.

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Note 93

Chan (C.S.C.), supra note 9, le juge La Forest (motifs dissidents). La majorité de la Cour suprême n’a pas formulé de commentaires sur cette question, même si le juge Major a semblé supposer que la stérilisation forcée constitue de la persécution. Voir également l’arrêt Chan (C.A.F.), supra note 8, le juge d’appel Heald et le juge d’appel Mahoney (motifs dissidents).

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Note 94

Cheung, supra, note 6. Pour une réponse de la Cour suprême à l’argument fondé sur la « fin légitime », qui complète celle du juge d’appel Linden dans Cheung, supra, note 6 – voir les remarques du juge La Forest (motifs dissidents), dans Chan (C.S.C.), supra, note 9.

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Note 95

Chan (C.S.C.), supra, note 9, le juge La Forest (motifs dissidents).

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Note 96

Lai, Quang c. M.E.I. (C.F. 1re inst., IMM-307-93), McKeown, 20 mai 1994. Voir aussi Xiao, Yan Liu c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-712-15), Harrington, 21 octobre 2015; 2015 C.F. 1193, où la Cour a mentionné : [traduction] « La jurisprudence et le bon sens permettent de conclure que la violation de l’intégrité physique et reproductive de la femme, notamment au moyen d’un avortement forcé ou de l’introduction forcée d’un stérilet, constitue de la persécution et que la victime de tels actes fait partie d’une classe sociale particulière aux termes de l’article 96 de la LIPR. »

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Note 97

Zheng, Jin Xia c. M.C.I. (C.F., IMM-3121-08), Barnes, 30 mars 2009; 2009 C.F. 327; et M.C.I. c. Ye, Yanxia (C.F., IMM-8797-12), Pinard, 13 juin 2013; 2013 C.F. 634.

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Note 98

Cette conclusion est tiré d’une décision antérieure, Lin c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), (1993), 66 FTR 207, 24 Imm. LR (2e) 208 (C.F. 1^re inst.), mais il a été cité d’une manière favorable dans divers cas, y compris dans Chen, Li Xing c. M.C.I. (C.F., IMM-8158-13), Rennie, 19 février 2015; 2015 C.F. 225. Toutefois, il convient de noter dans Huang, Wei Yao c. M.C.I. (C.F., IMM-10448-12), Simpson, 23 octobre 2013; 2013 C.F. 1074, que la Cour a fait remarquer que la SPR aurait dû prendre en considération l’argument voulant que si les amendes infligées aux demandeurs d’asile correspondent à six fois son revenu annuel en tant que solution de rechange à la stérilisation, de telles amendes constituent de la persécution parce qu’elles exercent une influence coercitive et signifient essentiellement que la stérilisation sera préférée et se produira.

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Note 99

Lai, supra, note 96. Dans Liu, supra, note 102, la Cour a souligné que rien n’indiquait que les demandeurs d’asile, qui avaient eu un deuxième enfant au Canada, s’opposaient toujours à la politique et aux méthodes de planification familiale du gouvernement chinois; ainsi, la Cour a conclu que la crainte des demandeurs d’asile n’avait pas d’élément subjectif. Voir aussi Cheng, Kin Ping c. M.C.I. (C.F., 1^re inst., IMM-176-97), Tremblay-Lamer, 8 octobre 1997, où le demandeur d’asile ne pouvait pas craindre d’être persécuté pour avoir enfreint la politique de planification familiale chinoise étant donné que son épouse avait déjà été stérilisée (à la suite de la naissance d’un enfant et d’un avortement forcé ultérieur).

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Note 100

Cheung, supra, note 6.

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Note 101

Chan (C.A.F.), supra, note 8, le juge d’appel Heald et le juge d’appel Desjardins. Dans sa dissidence, le juge d’appel Mahoney a rejeté une description du groupe social, mais en a accepté une autre.

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Note 102

Chan (C.S.C.), supra, note 9, le juge Major.

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Note 103

Chan (C.S.C.), supra, note 9, le juge La Forest (motifs dissidents).

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Note 104

Chan (C.A.F.), supra, note 8, le juge d’appel Heald.

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Note 105

Chan (C.A.F.), supra, note 8, le juge d’appel Desjardins. Comparer avec Kwong, Kam Wang (Kwong, Kum Wun) c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-3464-94), Cullen, 1er mai 1995.

Lorsque la Cour suprême du Canada s’est penchée sur l’affaire Chan, les juges de la majorité comme les juges dissidents ont refusé de décider si le fait d’avoir un deuxième enfant constituait de la part du demandeur d’asile « une manifestation suffisamment éloquente de ses opinions politiques pour justifier à elle seule la revendication de ce dernier » (le juge Major et le juge La Forest [motifs dissidents]). Le juge La Forest pensait que la preuve révélait l’existence possible d’autres liens avec les opinions politiques (à 647 et 648). Cependant, cette opinion et l’interprétation que le juge La Forest a faite de la preuve ont été désapprouvées par le juge Major.

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Note 106

Cheung, supra, note 99.

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Note 107

Ce principe a été incorporé dans l’alinéa 3(3)f) de la LIPR, qui prévoit que « l’interprétation et la mise en œuvre de la présente loi doivent être conformes aux instruments internationaux portant sur les droits de la personne dont le Canada est signataire ».

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Note 108

Voir également plus haut la note 23, où il est question de l’arrêt Daghighi.

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Note 109

Namitabar (1re inst.), supra note 1. Dans Canada (Secrétaire d’État) c. Namitabar (C.A.F., A-709-93), Décary, Hugessen, Desjardins, 28 octobre 1996, la Cour a infirmé la décision de la Section de première instance pour le motif que les conclusions de la Section du statut de réfugié relativement à la crédibilité n’étaient pas ambiguës. En ce qui a trait à la question du port du voile en Iran, la Cour a dit être d’avis que « la Section du statut de réfugié s’était peut-être exprimée incorrectement, mais cela n’était d’aucune importance en l’espèce puisque la [demandeure d’asile] s’était volontairement soumise au code vestimentaire et n’avait même pas affiché sa réticence, si même elle en avait une, à s’y soumettre ».

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Note 110

Fathi-Rad, supra, note 1. Dans Rabbani, Farideh c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-2032-96), McGillis, 3 juin 1997, la Section du statut de réfugié a conclu que le non-respect du code vestimentaire islamique ne pouvait servir de fondement raisonnable à une crainte de persécution. Elle a fait état des codes vestimentaires applicables à divers groupes ailleurs, elle a précisé que de tels codes n’enfreignaient pas les droits fondamentaux et elle a ajouté qu’il en était de même pour le code vestimentaire iranien. La Cour a fait remarquer que, en faisant ces comparaisons, la Section du statut de réfugié avait « négligé, omis de prendre en considération ou sous-estimé les aspects du code vestimentaire islamique qui sont de la nature de la persécution […] ». De plus, la Section du statut de réfugié avait aussi omis de reconnaître des éléments de preuve documentaire concernant les peines infligées pour défaut de se conformer au code vestimentaire.

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Note 111

Hazarat, Ghulam c. S.E.C. (C.F. 1^re inst., IMM-5496-93), MacKay, 25 novembre 1994.

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Note 112

Ameri, Ghulamali c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-3745-94), MacKay, 30 janvier 1996.

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Note 113

Ameri, ibid

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Note 114

Pour, Malek Mohammad Nagmeh Abbas c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-3650-95), Gibson, 6 juin 1996.

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Note 115

Namitabar (1re inst.), supra note 1. Dans Canada (Secrétaire d'État) c. Namitabar (C.A.F., A-709-93), Décary, Hugessen, Desjardins, 28 octobre 1996 (C.A.F.), la Cour a infirmé la décision de la Section de première instance pour le motif que les conclusions de la Section du statut de réfugié relativement à la crédibilité n'étaient pas ambiguës. En ce qui a trait à la question du port du voile en Iran, la Cour a dit être d'avis que « la Section du statut de réfugié s'était peut-être exprimée incorrectement, mais cela n'était d'aucune importance en l'espèce puisque la [demandeure d'asile] s'était volontairement soumise au code vestimentaire et n'avait même pas affiché sa réticence, si même elle en avait une, à s'y soumettre ».

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Note 116

Fathi-Rad, supra, note 1.

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Note 117

Ali, Shaysta Ameer c. M.C.I., (C.F. 1re inst., IMM 3404 95), McKeown, 30 octobre 1996. Décision publiée : Ali c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), (1996), 36 Imm. L.R. (2d) 34 (C.F. 1re inst.) confirmée dans Ali, Shaysta Ameer c. M.C.I., (C.A.F., A 772 96), Décary, Stone, Strayer, 12 janvier 1999. L’un des demandeurs d’asile était une fillette de neuf ans qui aurait pu éviter d’être persécutée en refusant d’aller à l’école et en renonçant ainsi à son droit fondamental à l’éducation. La Cour a jugé qu’elle était une réfugiée au sens de la Convention. Dans un contexte assez différent, la Cour a encore une fois souligné que la Section du statut de réfugié ne doit pas attendre d’une demandeure d’asile qu’elle achète la paix pour elle-même en faisant abnégation d’elle-même (c’est-à-dire, en continuant de mentir au sujet de son absence de croyances religieuses) : Kazkan, Shahrokh Saeedi c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-1313-96), Rothstein, 20 mars 1997.

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Note 118

Fathi-Rad, supra, note 1. Voir aussi Namitabar (1^re inst.), supra, note 1.

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Note 119

Namitabar (1re inst.), supra note 1. Dans Fathi-Rad, supra note 1, le motif mentionné dans la Convention qui a été invoqué pour la partie de la demande d’asile relative au code vestimentaire était l’appartenance à un groupe social; la Cour n’a pas expressément précisé dans ses motifs quel était ce groupe social. Dans Namitabar (C.A.F.), supra note 1, la Cour a infirmé la décision de la Section de première instance pour le motif que les conclusions de la Section du statut de réfugié relativement à la crédibilité n’étaient pas ambiguës. En ce qui a trait à la question du port du voile en Iran, la Cour a dit être d’avis que « la Section du statut de réfugié s’était peut-être exprimée incorrectement, mais cela n’était d’aucune importance en l’espèce puisque la [demandeure d’asile] s’était volontairement soumise au code vestimentaire et n’avait même pas affiché sa réticence, si même elle en avait une, à s’y soumettre ».

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Note 120

Sicak, Bucak c. M.C.I. (C.F., IMM-4699-02), Gauthier, 11 décembre 2003; 2003 C.F. 1457.

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Note 121

Kaya, Bedirhan Mustafa c. M.C.I. (C.F., IMM-5565-03), Harrington, 14 janvier 2004; 2004 C.F. 45. Voir aussi Abbes, Lotfi c. M.C.I. (C.F., IMM-2989-06), Tremblay-Lamer, 1er février 2007; 2007 C.F. 112, où la Cour a conclu que l’interdiction de porter le voile en Tunisie ne constituait pas de la persécution.

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Note 122

Kaya, ibid., para 18.

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Note 123

Aykut, Ibrahim c. M.C.I. (C.F., IMM-5310-02), Gauthier, 26 mars 2004; 2004 C.F. 466. Voir aussi Karaguduk, Abdulgafur c. M.C.I. (C.F., IMM-2695-03), Henegan, 5 juillet 2004; 2004 C.F. 958, où la Cour a confirmé la décision rendue par l’agent d’examen des risques avant renvoi, qui « a conclu que bien que la fille du demandeur principal ait été victime de discrimination parce qu’elle portait le foulard islamique, cette discrimination n’équivalait pas à de la persécution ».

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Note 124

Vidhani c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1995] 3 CF 60, (1re inst.). Voir aussi Gwanzura, Unity c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-1907-96), Heald, 10 juillet 1997.

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Note 125

Ali, Shaysta-Ameer, supra, note 117.

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Note 126

Directives données par le président en application du paragraphe 65(3) de la Loi sur l’immigration, mises à jour le 25 novembre 1996 et prorogées par le président, le 28 juin 2002, en vertu de l’alinéa 159(1)h) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés.

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Note 127

Butt, Abdul Majid (Majeed) c. S.G.C. (C.F. 1^re inst., IMM-1224-93), Rouleau, 8 septembre 1993; voir aussi Thathaal, Sabir Hussain c. S.E.C. (C.F. 1^re inst., A-1644-92), McKeown, 15 décembre 1993.

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Note 128

Ahmad, Masroor c. M.E.I. (C.F. 1^re inst., A-555-92), Rothstein, 16 juin 1994.

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Note 129

Rehan, Muhammad Arif c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., A-580-92), Gibson, 18 octobre 1996.

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Note 130

[1990] Imm. A.R. 61 (C.A. de l’Angl.). Affaire citée dans Rehan, ibid.

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Note 131

Rehan, supra, note 129.

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Note 132

Rehan, supra, note 129.

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Note 133

Ahmed, Irfan c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-2725-96), Joyal, 4 juillet 1997.

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Note 134

Mehmood, Nasir c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-2256-97), McGillis, 14 mai 1998.

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Note 135

Ahmad, Tahir c. M.C.I. (C.F., IMM-3148-11), Scott, 24 janvier 2012; 2012 C.F. 89.

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Note 136

Section d’appel des réfugiés, TB0-01837, Bosveld, 8 mai 2017.

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Note 137

Haider c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2019 CF 612.

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Chapitre 9 - Poursuite et persécution

Sur cette page

9. Poursuite et persécution

9.1. Introduction

9.2. Poursuite ou persécution fondée sur un des motifs énoncés dans la convention

9.2.1. Limites au pouvoir de légiférer et limites en matière d'exécution de la loi

9.2.2. Lois d'application générale

9.2.3. Maintien de l'ordre, sécurité nationale et protection de l'ordre social

9.2.4. Exécution de la loi et possibilité sérieuse

9.2.5. Lois régissant le droit de sortie

9.2.6. Service militaire : objection de conscience, refus d'effectuer le service militaire, désertion

9.2.7. Politique de l'enfant unique/des deux enfants en Chine

9.2.8. Mœurs religieuses ou culturelles

9.2.8.1. Restrictions imposées aux femmes

9.2.8.2. Les Ahmadis du Pakistan

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9.2. Poursuite ou persécution fondée sur un des motifs énoncés dans la convention

9.2.1. Limites au pouvoir de légiférer et limites en matière d'exécution de la loi

9.2.2. Lois d'application générale

9.2.3. Maintien de l'ordre, sécurité nationale et protection de l'ordre social

9.2.4. Exécution de la loi et possibilité sérieuse

9.2.5. Lois régissant le droit de sortie

9.2.6. Service militaire : objection de conscience, refus d'effectuer le service militaire, désertion

9.2.7. Politique de l'enfant unique/des deux enfants en Chine

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